穷尽法律规则

四川泸州"二奶"案已成为了一个经典的案例,在本案审判中,法院曾有不同的意见,一种意见认为本案直接适用继承法的规定,无须引用公序良俗原则；另一种意见则认为应当适用公序良俗原则否定遗嘱的效力.不管法院怎样判决,本案作为经典的案件都免不了后人对判决长久的议论,本文将从穷尽法律规则入手来进行论述.

一、法律规则与法律原则的关系

在学理上,法律规则定义为采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范.而与其相对应的法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范.法律规则和法律原则之间有较大的区别,"穷尽法律规则,方得适用法律原则"是两者在适用的优先性上所遵循的一个重要原则.即有规则依规则,无规则适用原则.另一个原则是"法律原则不得径行适用,除非旨在实现个案正义".穷尽法律规则可以称得上是解决法律规则与法律原则之间冲突的一个方案,也可以作为解决法的安定性和正义之间矛盾的一个原则.拉德布鲁赫在《法律的不公正与超越法律的公正》一文中提出了著名的拉德布鲁赫公式--实证的、由法令和国家权力保障的法律有优先地位,即使在内容上是不正义的或不合目的性的,除非实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度,作为"不正当"的法律则必须向正义让步.在该公式中,法的安定性为什么具有优先性?拉德布鲁赫认为原因在于：一方面,任何实在法不管其内容如何都有一个价值,有法总比无法要好,因为它起码实现了法的安定性.另一方面,法的安定性占据了合目的性与正义之间的一个值得注意的中间位置：它一方面是公共利益的要求,另一方面是正义所要求的.因此,穷尽法律规则正体现了法的安定性和正义属性.

二、穷尽法律规则之原因

笔者赞成本案遵循法律规则优先,适用继承法的规定,而不应当引用公序良俗原则的观点.在通常情况下,法律适用的基本要求是有规则依规则,只有不存在规则的情况下,原则才可以作为弥补"规则漏洞"发生作用.所以,从技术层面上看,如果不穷尽规则就不应当适用原则.这可以表述为一个条件规则："穷尽法律规则,方得适用法律原则."这是与"禁止向一般条款逃逸"的裁判准则相吻合的."穷尽规则"的论证基础在于"禁止向一般条款逃逸"的裁判准则,而后者又建立在法的安定性和可预测性等基本法治要求之上.因而,法的安定性和可预测性是支持"穷尽规则"的价值基础."拉德布鲁赫公式"就提出,当法的安定性与正义发生冲突时,一般情况下安定性优先,即便其在内容上是不合正义的；但若实在法违反了正义达到不能容忍的地步,就可以认为是在法是"非法之法",不再予以适用.在法的安定性和可接受性之间,法律首先要保证的是法的安定性.

本案中,法官作出最后的判决是引用了公序良俗原则而否定了继承法的直接规定,最后本案是以法院驳回原告张学英的诉讼请求而结案.法院判决依据民法通则认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示,形式上也合法,但遗嘱内容存在违法之处,且黄某与原告的非法同居关系违反了婚姻法的有关规定,黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为,因此是无效的.法院的判决虽然获得了当地民众的支持,但是却违背作为一个法律人应当首先适用法律规则的前提.《继承法》第十六条作出了具体的规定："公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产."所以,遗赠行为于法有据.该遗赠行为完全是黄某依据自己的意思自治而处分自己财产的行为,并且还经过了公证机关的公证,应该来说是具有法律效力的.而法院却以违背公序良俗就把当事人意思自治的行为给否定了,法院判断这公序良俗的标准是什么,到底损害到了哪些人的利益,这些没有很好的作出论证.

凯尔逊认为,真正的和客观的正义是没有的,正义问题实际上是道德和政治上的一种"意识形态",即一种偏见,一种纯主观的价值判断.为什么呢?因为当人们说一个社会秩序是合乎正义的时候,往往意味着在这个秩序中,人们的行为已被调整得人人都感到满意但他认为这在实际中是办不到的,因为每个人对幸福的理解极不统一.就如诸神与诸魔一样.这是因为正义是一种纯主观的价值判断,而这种判断是因人而异和极不相同的.当然这并不是说,个人的判断毫无共同之处,事实上许多人对某一问题的价值判断可能是一致的,因而一个实在的价值判断具有社会性.但是不管怎样,正义毕竟是一种主观的价值判断,我们不能因为许多人有相同的判断就说这个判断是真正的正义,这就像大多数人认为是正确的认识并不一定是真理一样.因而,社会公共利益也是纯主观的价值判断,无法达成一个统一的标准和内容,法律当中也没有规定,公序良俗亦是.

三、滥用法律原则之解决

这样的判决结果应该来说有它深层次的原因,在此当中,民愤起到了相当大的影响."不杀不足以平民愤",这是曾响彻云霄的代表民意的口号.司法过程中,法官必须通过案件的审理确立法律规则,让当事人和旁听人明白,什么行为是合法的什么行为是非法的,使人们对行为的法律后果由一个合理的预期.那么,良好的社会秩序就可以形成.同时,解决纠纷与确立规则是有矛盾的.法院要解决这些纠纷.有些案件与社会文化有关联,卷进了社会情感,会特别关注特别案件.法官应该关注社会,但也绝不是不得不服从社会关注.也就是法官要尽可能的出世,但要把握好时代和社会的大动脉.良好的司法制度可以抵抗民意,一定程度上形成对民意的反说服,不允许简单地以民意代替司法来判断,否则法院就不存在了.

从历史上看,专业司法的兴起,一个重要的指向是要制约简单地依据民意形成对司法的压迫,尤其是对少数人的压迫.贺卫方说过,一个健康的司法体系应该、也可以和民意保持一定距离,否则,一味地"不杀不足以平民愤","国人皆言杀可杀之",就极易陷入多数人的暴政中.托克维尔一百七十年前说过："法律家是平衡民意制度弊端的重要力量".对于今天中国的法律人来讲,如何建立良好的司法体系,仍是耐人寻味的.因此,在中国如今的法治建设中,司法职业专业性变得越来越重要,也是急需解决的问题.那样才能将法律的不确定性减小到最低程度,保证法律的安定性和可预测性.

[3]舒国滢："法律原则的适用困境--方法论视角的四个追问",第32页.

[4]庞凌："法律原则的识别和适用",《法学》2004年第10期；刘治斌："论法律原则的可诉性"《法商研究》2003年第四期.

[5]参见[德]拉德布鲁赫："法律的不法与超法律的法".《法律智慧警句集》.舒国滢译,中国法制出版社,2001年.第120页.

[6]严存生.西方法律思想史[M].法律出版社.2004年,第281页.

作者简介：林伟滨（1986-）,男,福建泉州人,厦门大学法学院2009级硕士研究生,专业方向：法律硕士（法学）.