农村土地承包经营权流转法律问题实证探析

摘 要:本文针对土地承包经营权流转中存在的相关法律问题进行分析与研究,试从法律层面,提出完善农村土地承包经营权流转法律制度的对策,以此促进整个农村土地承包经营权流转制度的完善,为统筹城乡发展探索新的路径.

关 键 词:土地承包经营权物权流转法律问题

作者简介：余华,武汉信息传播职业学院,讲师,博士在读,湖北鄂法院助审、湖北省法学会法经济学研究会理事,研究方向：经济法刑法、政教理论；张涛,中南财经政法大学,硕士研究生,湖北省委政法委干部、湖北省法学会法经济学研究会会员.

中图分类号：D922.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)09-123-02

一、农村土地承包经营权流转法律制度的现状

早在1982年的《宪法》和（中发[1982]1号）《全国农村工作会议纪要》均规定土地不得流转.1984年1号文件《一九八四年农村工作的通知》和1986年4月12日最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷若干问题的意见》,对农村土地承包经营权流转持有条件的开放态度.1988年后,农村土地承包经营权的流转在法律和政策上逐步走向规范化的轨道.最明显的是1988年4月12日《中华人民共和国宪法（修正案）》将《宪法》第10条第4款“任何组织或者个人不得侵占、写卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“任何组织或个人不得侵占、写卖或者以其他形式非法转让土地.土地的使用权可以依照法律的规定转让”这为我国农村土地承包经营权流转提供了宪法依据.1986年最高人民法院制定了《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》,1999年又重新颁布《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的规定试行》.随后,国家于1997年至2001年间先后出台多项政策对农村土地承包经营权流转进行调整.其中,在中办发[1997]16号《关于进一步稳定和完善农村承包关系的通知》和1998年10月14日《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》及中办[2001]18号《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》中对农村土地承包经营权流转予以充分肯定,并对其作出了进一步的规范和要求.这些政策为农村土地承包经营权的流转指明了方向,并为其法律法规的制定提供了直接的依据.

目前,我国的立法为农村土地承包经营的权流转奠定了良好的法律基础,初步形成了以《宪法》为统帅、以《农村土地承包法》为核心,以《物权法》、《土地管理法》为支撑,以《民法通则》为基石,其他法律、法规、规章等为补充,层次相对分明的法律规范体系.

二、土地承包经营权流转中存在的问题与瑕疵

对农村承包经营权流转进行调整的法律主要是《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》及相关的司法解释,这些立法之间统一性欠妥,导致各法条之间出现矛盾和冲突,阻碍了法律整体效力的发挥.例如：（1）《农村土地承包法》规定通过招标、拍卖公开协商等方式承包农村土地,其承包经营权可以采取抵押方式流转,但司法解释规定,“承包方以其土地进行抵押或抵偿债务的,应当认定无效.”（2）《土地管理法》第37条规定了承包耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收回发包的耕地的情形,然而,《农村土地承包法》及相关的解释、通知中却规定,任何组织和个人不能以欠缴税费和土地抛荒为由收回农户的承包地,已收回的要立即纠正,予以退还.这些相互矛盾的规定,给法官适用法律和流转纠纷的解决带来了麻烦,极易造成不公正,诱发腐败,破坏法在人们心中的形象,增加了引发新一轮社会矛盾的可能性.

关于土地承包经营权流转法律制度瑕疵问题,主要体现为以下几点：（1）立法对土地承包经营权流转中产权问题的规定不明晰.土地承包经营权的顺利流转,离不开完善的产权制度.然而,现阶段我国农村土地承包经营权流转的产权制度欠完善,主要表现为产权主体多元化.（2）法律对土地承包经营权流转模式的规定不完善.《农村土地承包法》、《物权法》和《草原法》虽然明确规定土地流转的方式有转包、互换、转让、入股、抵押、出租、代耕、准占用、继承、赠与、质押、出典等方式,但对农村土地承包经营权具体的流转仍有种种限制,对流转方式的部分规定具有很强的模糊性和抽象性,有的规定之间相互冲突与矛盾.（3）法律对土地承包经营权流转制度的配套机制尚待进一步规范.农村土地承包经营权的顺利、有效流转,必须要有相关完善的配套设施予以辅助运行.其中,尤为重要的两个配套机制是规范的农村土地流转市场和完善的农村社会保障体系.而合理配套设施的建立与完善、运作与终止,离不开法律的正确引导与规范.

(一)规范和统一立法,完善土地承包经营权流转法律制度

古希腊的亚里士多德坚定的认为：“法治应包括两重含义：已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律应该是本身制定良好的法律”.P立法是依法治国的首要环节,立法的质量关系到法治的力量.因此,我们必须高度重视土地承包经营权流转的立法质量,主要从以下两方面入手：

1．将国家立法和地方的立法有机结合,充分发挥地方立能

首先,增加国家对农村土地承包经营权流转的立法,及时修改和完善现有国家对农村土地承包经营权流转的立法不足,重点改变对农村土地承包经营权流转立法的过分原则性、操作性不强的缺陷,从高层次上解决地方立法效力低下的问题,从内容上弥补农村土地承包经营权流转立法的空洞不足.其次,地方有立法权的机构,要充分利用自己的立法权,结合本区域农村土地承包经营权流转的实际情况,在国家对农村土地承包经营权流转立法的基础上,细化有关法律法规的规定,增加法的可操作性,将农村土地承包经营权流转法律制度建设落到实处.最终形成以国家立法为引导,地方立法为补充的立法格局,共同构建和完善农村土地承包经营权流转法律制度,从而更好的保障农村土地承包经营权流转.

2．修改和调整现有法律法规,出台农村土地流转办法.

现有的农村土地承包经营权流转的法律法规对农村土地承包经营权的流转做出了重大贡献,但还需根据实际情况对其进行合理的调整和完善,让其为农村土地承包经营权流转发挥最大的能量.出台农村土地流转办法,第一,要夯实土地流转的基础,即对农村土地、农村房屋全面确权颁证,做到产权明晰,归属清楚.第二,要坚持“两个不改变”的前提条件,即农村土地流转“不改变农村土地所有权、不改变农民耕地承包权”,切实保护好农民的权益,防止农民永久失地.第三,尽快出台农村土地流转的具体办法.一是明确流转方式；二是建立流转平台；三是建立土地流转激励机制；四是探索土地流转市场定价办法.

(二)明晰土地承包经营权流转的主体,完善产权制度

明晰土地承包经营权流转的主体,完善产权制度,是深化农村土地产权体系改革的时代要求,是保障农村土地承包经营权有效流转的重要条件,但构建完善的农地产权体系,必须实事求是,摒弃之前法律规定的抽象性与模糊性的缺陷,从中国法律体系的全局出发,紧紧抓住法律的统一性,避免法律规范之间的冲突与矛盾的再次发生,增加法的现实操作性.因此笔者建议法律应确定村民委员会作为农村集体土地所有权的行使者,进一步明确责任,弥补我国集体土地主体不清晰产权模糊的缺陷.

(三)完善土地承包经营权的物权权能和法定流转方式Q

因此,对于农村土地承包经营权是否流转以及依据什么方式进行流转,应当依据我国法律、法规和政策的规定由权利人根据意思自治原则,自主决定.在立法上,对农村土地承包经营权的流转应当采取较为宽松的法定主义原则,对于法律已经规定的,我们应当严格遵守；对于法律未明确规定的,应该允许当事人意思自治.另外,建议立法对于农村土地承包经营权流转方式做如下调整：（1）应当明确规定农村土地承包经营权可以抵押；（2）解除只有林地可以继承的限制,扩大继承的范围；（3）允许非同一集体经济组织土地承包经营权之间的互换,扩大互换的范围.

(四)健全土地流转机制,完善农村土地流转

农村土地流转的主要目标是扩大土地的经营规模,实现适度规模经营,以提高资源的配置效率.因此,要把握好农村土地流转的”自愿、有偿、依法、规范”的4项基本原则,即农村土地流转由农户自主决定,任何组织和个人不得强迫或阻碍农民参加流转,农村土地的承包户有权从土地流转中获得合法收益,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴,农村土地流转必须依法进行,在承包期内,村集体经济组织无权单方面解除土地承包合同,也不能用少数服从多数的办法强迫农户放弃承包权或改变承包合同,不准收回农户的承包地搞招标承包,不准借土地流转改变土地所有权和农业用途,形成稳定流转关系的应当签订流转合同,以规范和保障流转关系.同时根据土地流转机制的基本特征,即流转机制的市场性,方式的多样化,空间的开放性以及流转过程的规范性,建立健全合理的土地流转机制,使农村土地流转进入规范化运行轨道.

（五）规范和完善土地承包经营权流转的市场运作机制和社会保障法律体系

农村土地承包经营权能否健康、有序的流转,在很大程度上取决于是否有一个完善的农村土地流转市场.因此,法律应该加大对市场基础设施的保护力度,加强对交易机构、土地相似度检测组织、评价机构、市场监督机构等设立与完善的规范与管理,正确引导市场信息发布机制的建立健全,明确规定市场准入机制、交易程序、市场主体享用和所应承担的权利、义务,使我们能够“有法可依”,进而做到“有法必依”.

三、结语

当前,农村土地承包经营权的健康、有效流转仅仅依靠法律制度的完善是远远不够的,它离不开其他多种制度的有机配合.因此我们研究农村土地承包经营权流转问题要树立全局观念,要有发展的眼光,应该从社会学、法学、经济学、管理学等等多领域进行综合研究.同时,从实际出发,事实就是,根据不同区域不同农村的特点区别对待农村土地承包经营权流转问题,以此全面促进整个农村土地承包经营权流转制度的完善.

注释：

①[古希腊]亚里士多德著．吴寿彭译．政治学．北京：商务印书馆．1983．167-168．

②S.J.Stoljar,AnalysisofRights.TheMacmillanPressItd．1984．4.

③[美]凯尔森．法律与国家//西方法律思想史资料选编．北京：北京大学出版社．1983．640．

④余华．农村土地承包经营权流转的法律问题探析．生产力研究．2011(4)．