本站原创摘 要建筑工程施工“黑白合同”是建筑工程施工领域的常见现象,其概念应当定义为一种“交易现象”,频频发生的“黑白合同”现象争议的焦点是“黑白合同”的效力问题,学界对两份合同的效力存在争议.从合同法的原理出发,对“黑白合同”现象进行深入考察发现,“黑白合同”均属无效合同.
关 键 词“黑白合同”合同的生效合同的变更合同的无效
作者简介：邹文娟,惠州学院.
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)07-080-02
一、建筑工程施工“黑白合同”的概念
首先看一个案例,2000年6月和8月,原告北京城建四建工程有限责任公司通过工程招投标,和北京浩鸿房地产开发有限责任公司签订了“浩鸿园住宅Ｃ座Ｄ座及社区中心”和“浩鸿园住宅Ｅ座Ｆ座”工程施工合同两份,合同价款分别为1．3亿元和1．04亿元,经在市建设工程施工合同管理处备案后开始施工.
2000年、2001年双方又签订了补充协议,分别将原来签订的两份合同工程价款从1．3亿元调整为9880万元、从1．04亿元调整为8911万元.2001年12月、2002年9月,上述工程竣工后交由浩鸿房地产使用,城建四建公司得到工程款1．46亿元,双方对这些工程款数额都无异议.但双方在工程最后结算时,对依据已备案合同确定的工程价款进行结算,还是采用双方签订的施工合同补充协议确定的工程价款进行结算发生争议.城建四建公司认为,已备案的合同是经公开招投标,中标后签订的,这份合同才是工程结算的惟一根据,依据该合同的内容,浩鸿房地产除已支付的款项外,还欠自己工程款1．47亿多元.浩鸿房地产则辩称,两份备案合同不是双方的真实意思表示,后来签订的补充协议才是双方债务关系的体现.因为在2000年3月,城建四建公司为拿到工程项目,就向他们作出了垫资地上8层；让利7．2％等极为优惠的许诺,随后开始进场施工.直到2000年5月,他们才为工程进行了形式上的招投标活动.而根据双方签订的私下协议：招投标结果是为了开工证,中标价和合同价对双方没有约束力,施工图纸定出后一个月再约定合同价.P
以上案例是典型的建筑工程施工“黑白合同”纠纷,如何定义建筑工程施工“黑白合同”,学界主要有两种观点：第一种观点认为“黑白合同”是指在建设工程施工招标投标过程中,业主与中标单位除了公开签订的施工合同外,还私下签订合同,这两份合同的标的物虽然完全一样,但在具体的价款、酬金、履行期限和方式、工期、质量等实质内容方面则有较大差异.那份公开的、对外的、在相关行政主管部门备案或按照招投标文件内容所签订的合同,对白合同具体的价款、酬金、履行期限和方式、工期、质量等实质性内容进行了更改,只为当事人所知并实际履行的合同,一般在内容和程序方面均有违法之处,即为黑合同.Q另一种观点认为黑白合同并非是一种具体的合同,而仅指一种建设工程领域的交易现象.即是在交易过程中,交易双方基于某种利益考虑（通常是为了规避政府部门的监管、实现交易目的）,对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同,其中一份作了登记、备案等公示,并通过承诺函等形式明确登记、备案的合同仅用于登记、备案而不作实际履行合同,另一份由当事人持有.其中备案、登记的合同称为“白合同”,仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”.R笔者同意第二种观点,即认为“黑白合同”指的是一种交易现象,通过当事人之间的此种交易而产生了两份实质性内容迥异的“黑”、“白”合同,前者为当事人规避法律之用,不能见光,后者为应付行政机关审查,可公示于众.S
二、建设工程施工“黑白合同”的效力
由于建筑市场供需比例失调、工程量成本计算依据不确定等复杂原因导致建筑工程领域“黑白合同”问题层出不穷.然而,这一现场对建设方和施工方都存在极大的交易风险,实践中建设方与施工方为追求自身利益的最大化,往往甘愿冒着风险实施.其结果不仅为建筑工程质量安全埋下巨大隐患,更由于纠纷的久诉不绝而造成工程款的一拖再拖损害了施工单位劳动者的合法权利.笔者认为,建筑工程施工“黑白合同”的效力问题是解决此类纠纷案件的关键.为了解决建筑工程领域“黑白合同”纠纷案件的工程款结算问题,2004年9月,最高法出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据.”,这一规定被视作解决“黑白合同”问题的针对性条款,然而现实的情况是,由于《解释》中对实践中的“黑白合同”的界定以及何为“合同实质性内容”没有做出解释,导致该条款在实践的运行中多遭诟病.正是由于《解释》中回避了“黑白合同”效力的界定问题,引发了学界对“黑白合同”效力的诸多争论.
一说认为“黑合同”属于双方当事人真实意思表示,是有效合同,“白合同”并非当事人真实意思,无效；一说认为“黑合同”违反了“以合法形式掩盖非法目的”的法律强制性条款,无效.“白合同”程序合法,且经过当地行政主管机关的备案,合法有效；另有观点认为“两种合同都有效”,当发生冲突时选择适用后签订的合同；最后一种观点否定了两种合同的效力,认为“白合同”与“黑合同”同时无效.前者因不具备合同的成立要件之双方当事人的真实意思表示而未成立,既然未成立,更谈不上合同有效.后者违反法律强制性规定,属规避法律行为,当然无效.笔者同意第四种观点,即建筑工程“黑合同”和“白合同”都属无效合同.以下,将通过合同法的相关原理剖析“黑白合同”均无效的原因.
三、“合同的生效”原理与建筑工程施工“白合同”效力
建筑工程合同是合同法上规定的有名合同的一种,合同法对建筑工程合同的订立、生效做出了相应规定.合同法的一般原理当然适用于建筑工程合同领域.
合同作为民事法律行为的一种,必须遵照民事法律行为成立的一般原理.民事法律行为成立的一般要件,通说认为必须包含以下几个要件：（1）当事人；（2）意思表示；（3）标的.民事法律行为成立后,必须符合相应的生效要件方能发生法律上的效力.其中,意思表示真实是民事法律行为生效的实质要件之一.判断双方当事人意思表示是否真实,需去除当事人表示不真实的情况,根据民法相关理论,当事人意思表示不真实的情况有以下几种：（1）虚检测表示；（2）伪装表示；（3）隐藏行为；（4）错误；（5）误传.“伪装表示又称通谋虚伪表示或检测装行为,它是指表意人与相对人通谋,不表示内心真意的意思表示.”“关于伪装表示的效力,通说认为表意人与相对人通谋所为的意思表示原则上无效,但为保护交易安全,不得以无效对抗善意第三人.”T
上文的案例中,北京四建公司与浩鸿房地产公司订立的“白合同”中约定的价款显然不是双方当事人的真实意思表示,双方约定的1．3亿元和1．04亿元的价款并非两份合同的真实履行价款,此一点为双方所知.不难看出,双方签订“白合同“时的意思表示完全符合民法上“伪装表示”的构成要件,属意思表示不真实的一种,该种意思表示无效.U既然意思表示无效,那么该合同也不具备生效要件,属无效合同.
四、“合同的变更”原理与建筑工程施工“黑合同”效力
合同的变更指的是双方当事人在签订合同后,在履行过程中协商一致对先前签订的合同的某些条款进行变更或者增加某些条款.合同变更之后,双方当事人的权利义务通过两份合同来综合体现.《合同法》第77条规定：“当事人协商一致,可以变更合同.法律、行政法规规定变更合同应当批准、登记手续的,依照其规定.”
认为建筑工程施工“黑合同”有效的观点显然引入了“合同的变更”理论,认为如果“黑合同”签订在“白合同”之后,前者是对后者条款的变更,当然有效.实践中,在建筑工程合同领域,合同变更的情形屡见不鲜.以建筑设计合同为例,设计变更几乎是行业内的惯例,发包方与设计方通常须签订另一份“合同”变更设计条款以满足现实需要.此在设计领域属合法行为.为何合法?正因其符合了“合同变更”的要求,属于当事人合法的当事人意思自治,法律可不必干涉.然而,再回过头来看建筑工程施工“黑白合同”现象,根据双方当事人签订的承诺函来看,双方当事人实际履行的合同仅是“黑合同”,“白合同”作登记、备案之用.由此可见,“黑白合同”现象并不属于“合同的变更”,不能适用“合同的变更”原理认定两份合同合法有效.
五、“合同的无效”原理导致的“黑白合同”法律后果
根据“合同的无效”理论,合同无效将导致自始无效,合同关系将不再存在,当事人不再享有和承担原合同规定的权利和义务,不能产生当事人所预期的法律效果.根据《合同法》第58条的规定：“合同无效或被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿.有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任.”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中,对建筑工程合同无效的情形与处理做出了相关规定,第2条：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持.”该《解释》第3条对工程竣工验收不合格的情形也做出了相应规定.
综上,由于“黑白合同”均属于无效合同,在计算价款时应依据哪份合同来确定工程价款?笔者认为,《解释》第21条回避了“黑白合同”的效力问题,被学者批判其“头痛医头脚痛医脚”,“适用将引发灾难性后果”,合同既然无效,仍依据21条的规定根据“白合同”的条款来结算价款显然有违法理.因此,出台新的解释以解决实际问题已势在必行.
注释：
P苗久坤,薛晓利．建设工程黑白合同效力问题浅析．现代企业文化．2009（36）．
Q周泽．建设工程“黑白合同”法律问题研究――兼对最高法院一条司法解释的批评．中国青年政治学院学报．2006（1）．
R为避免引起争议,本文涉及建筑工程施工合同均属于“法律、法规规定应当进行招标投标的合同”.
S魏振瀛主编．民法．北京大学出版社、高等教育出版社．2000年版．第146页．
T“虚检测表示原则上无效但不得对抗善意第三人”,在建筑工程合同领域,除非涉及到该合同债权转移等的特殊情况,建筑工程合同的效力仅适用于合同双方.文章仅分析“黑白合同”的一般效力,对“善意第三人”的信赖保护问题不作讨论.