本站原创摘 要开放源码软件引领了当下计算机软件产业的潮流,它倡导自由开放的理念,在某种意义上颠覆了传统著作权制度以维护权利人利益为出发点的保护模式.然而通过“绿坝”抄袭这一事件的分析,可以看出现有著作权法对开放源码软件的保护仍有重要意义.本文的核心是讨论如何使传统著作权制度和开放源码的理念很好地结合起来,从而促进开放源码软件更加健康地发展.
关 键 词开放源代码软件许可证著作权
作者简介：吴卓修,南京航空航天大学人文与社会科学学院经济法学硕士研究生,研究方向：科技法.
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)02-075-02
一、开放源代码软件简介
（一）开放源代码软件的概念与特征
简单地说,开放源代码软件（以下简称为开源软件）是指能够以未编译的形式为社会公众所获得,并且每个软件代码获得者均有权利基于许可证的授权对其进行修改及再发布的新型软件.开源软件和商业软件最明显的区别在于：商业软件不公开其源代码,软件使用者仅能获知其目的码.而开源软件是完全公开其源代码的,软件使用人可以自由地研究、修改甚至再次发布衍生作品.开源软件和其他类型软件的区别如下：
（二）开放源代码软件的许可证
开源软件和其他计算机软件一样,都使用许可证（或称许可协议）作为著作权授权合同.开源软件的许可证还有着和其他软件许可证截然不同的主旨.一般专有软件的许可证旨在保护专有软件权利人的利益,它剥夺了用户修改、传播软件的自由；而开放源代码软件许可证则完全相反,它旨在维护用户修改、传播软件的自由.正如GPL许可证序言笔者所说：“我认为,既然私有软件开发者用著作权来阻止我们共享,我们这些合笔者就可以通过著作权给其他合笔者带来这样的优势：他们可以使用我们的代码.”P
二、开放源代码软件面临的著作权危机
近期开源软件著作权侵权案在中国的典型案例就是“绿坝”事件.
（一）“绿坝”软件被控抄袭事件分析
开放源代码软件进入中国公众视野的标志性案例是“绿坝”案.2009年下文要求国内新售电脑必须预装一款名为“绿坝-花季护航”的绿色上网软件,然而,很快有网民指出：绿坝抄袭并盗用了国外的开源技术.
在开发“绿坝”的郑州金惠公司Q的网站上有这样一段文字介绍：“金惠反黄专家系统成为中国唯一具有图像识别技术的自主知识产权的信息安全过滤产品,为中国网络信息安全行业自主发展开创新纪元.”在中国国家知识产权局的网站可以检索到三项属于金惠公司的不良图像信息过滤堵截专利.然而这些所谓的专利很快被揭露出其抄袭的本质.美国密歇根大学于2009年6月在其网站上发布了一份“绿坝”检测报告.报告指出,“绿坝”违反了BSD开源协议R.“绿坝”用于不良图像过滤的核心文件cximage.dll、CImage.dll、xcore.dll和Xcv.dll均来自SolidOak公司的开源软件OpenCV,“绿坝”的开发者抄袭了别人开发的源代码,内容照搬过来了却署上自己的名字.同时SolidOak公司创办人BrianMilburn也申明,“绿坝”的部分核心代码确实是从他们拥有知识产权的开源软件中窃取,但“绿坝”只是将源文件中的许可证信息删除,内容跟OpenCV完全相同.
虽然到目前为止Solidoak公司尚未正式起诉“绿坝”的开发者,但从技术层面上,该软件抄袭事实和违反开源协议已是业界公认的事实.从此事可以看出,开源软件由于其免费的便利和易于修改的特质,正面临着越来越多的著作权侵权现象,国内一些IT公司,抄袭开放源代码软件加以拼接修改,删除原作者信息就直接冠以自主著作权的名义发售,以此牟取暴利.这不仅是对知识产权的践踏,也严重损害了中国软件业在国际上的形象.
（二）开放源代码软件与传统著作权制度的冲突
开源软件对于著作权的授予可以用“慷慨”二字形容,不仅是财产权的部分,甚至连大部分精神权利都是开放的.在精神权方面,商业软件的授权不包括精神权利；但许多开源软件许可证对于保护作品完整权、修改权等精神权也予以充分授权.商业软件的授权主要是针对财产权,一般是有偿的,并且加以诸多使用限制；而开源软件对财产权的授权是免费的,自由开放的.开放源代码软件对于精神权的授权是非常特殊的,他们对发表权有特殊的规定以保证开源软件的自由精神得以延续,但同时开源软件对公众开放了修改权和保护作品完整权,这对于传统著作权理论是一个巨大的超越.
1．发表权
以GPL许可证为例,它对于发表权的限制在于：虽然软件权利人可以选择是否让自己的软件成为开放源代码软件,然而一旦你接受了GPL许可证,就意味着将不能再更改软件的“OpenSource”属性.修改后的软件必须也成为开放源代码软件,而不能成为其他类型的软件,即使它构成具有独创性的新作品.在这种情况下,发表权不仅是著作权人的权利,也成了著作权人的义务.当然,也有许多其他类型的许可证在发表权的问题上规定得更加宽松,比如BSD许可证就规定只要表明了源代码的出处,演绎作品的著作权人可以选择自己的发布形式和许可证,甚至可以使演绎作品成为专有软件.
2．修改权和保护作品完整权
开放源代码软件著作权人的精神权利与专有软件著作权人的精神权利最大的不同就是开放源代码软件著作权人通过许可证将修改权和保护作品完整权让与给公众,并且这两项精神权利的让与是许可证中所明示的.当然,这两项权利的让与有两个限制：首先,对软件的修改不能损害原始著作权人的名誉.其次,有的许可证要求,对软件演绎作品如果不能按照原始许可证来发布,就必须经过原始著作权人的许可.
三、开放源代码软件的著作权保护建议
笔者认为,如果对开源许可证的内容做适当的修正,把开放源码的理念与以保护私有产权为基础的传统著作权制度结合起来,将更有利于开放源代码软件的持续健康的发展.
（一）对用户修改权进行调整
过于严格的GPL许可证会使一部分用户对开放源代码软件望而却步S,而过于宽松的BSD许可证又容易使程序被恶意“窃取”.笔者认为,解决这一问题的关键是对经用户修改的衍生作品进行区分.对经过实质性修改的衍生程序,其修改者应该与传统著作权法中演绎作品的作者一样,对衍生程序享有著作权.他既可以选择以商业软件的形式发布,也可以开放源代码软件的形式发布,因为实质修改的衍生程序可以说本质上已经是后续开发者的个人智慧成果.而对于未经实质性修改的衍生程序,必须保证该程序继续以开放源代码软件的模式发布,防止一些用户对本程序仅做一些非实质性的改动就将该程序转为商业软件,从而保证开放源代码软件的可持续发展.
（二）保护作者与修改者的署名权
在以开源许可证发布软件的模式下,署名既是软件开发者与修改者的权利又是他们的义务.一个开放源代码软件项目世界各地的人们都可以参与,而网络的匿名性会使软件权利的归属变得不明确,因而使得软件容易被侵权、被私有化.为了保持开放源代码软件的可持续发展,必须使开源软件发展的每一步都有相应的责任者.首先,所有的源代码都必须有明确的责任人；此外,当这些未被更改的源代码被复制、分发时,必须标明出处和责任人；最后,当源代码被修改时,必须清楚地表明代码的原作者以及修改者.这样一来,开放源代码软件发展的每一个阶段都有一个明确的出处,有利于原作者与修改者更好地实现开源软件的价值.
（三）慎重认定后续开发者侵权行为
根据我国著作权法,计算机软件属于保护对象,但其思想不受著作权法保护.正如TRIPS协议规定的：“著作权保护应延及表达,而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类”.著作权只表现形式,而不保护思想内容本身.所以应该允许利用合法获得的软件思想开发出新的程序,反向工程、“净室T”、兼容等“合理使用”行为也应该受到鼓励.欧共体和俄罗斯的立法都承认了有条件的反向工程的合法性,旨在保护软件著作权和维护自由竞争方面寻求平衡.保护与限制,合理与侵权之间界线是很难完全厘清的,我们所需要做的,就是尽可能在合理的知识垄断和公共利益之中寻找一个最佳的平衡点.
注释：
P关于GPL许可证文本的详细介绍．l．访问日期：2010/11/18.
RBSD许可证文本．lDec.10.2010．
［2］任寰．论知识产权法的利益平衡原则．知识产权法．2005（3）．
［3］孙海龙,曹文译．计算机软件知识产权保护的理论与实践．北京航空航天大学学报．2003（12）．
［4］张韬略．开放源代码软件的知识产权问题研究――制度诱因、规则架构及理论反思//张平主编．网络法律评论（第5卷）法律出版社．2005．
［5］杨林村主编．开放源代码软件及许可证法律问题和对策研究．知识产权出版社．2004．