我国涉外收养的法律适用问题

摘 要涉外收养的法律适用应将其相关要件作为切入点,从具体条件上寻求连接点,确定法律适用的原则.同时,国内立法有待更新完善,从而建立更加系统的涉外收养法律体系.

关 键 词涉外收养连接点成立要件生效要件

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)01-149-02

随着我们和其他国家地区的联系逐渐加强,跨国或跨地区的收养也成为当今中国在法学研究及实践中面临的问题,由于我国如今并没有关于国际私法的成文规定,涉外收养的法律适用问题也成为了值得研究的问题之一.笔者将从现以掌握的法学知识出发,结合我国国情及立法现状,对我国涉外收养的法律适用问题提出一些自己的看法.

一、涉外收养的概念

收养,是指本无父母子女关系的人产生拟制的父母子女关系的行为.涉外收养,是指收养人和被收养人之间至少有一方具有他国国籍或在外国拥有住所或居所的收养,又称为跨国收养或国际收养.①收养是一种民事法律行为,收养关系的成立和生效都应具备相应的法律条件,同样,涉外收养也需要具备相应的条件,收养关系才能具备法律效力.

二、有关涉外收养法律适用的理论和学说

各国对于涉外收养成立和生效要件的规定各不相同,而我国至今也没有具体的成文规定,从而导致了涉外收养适用的法律冲突.在涉外收养中如何使用法律,各国立法、实践以及相关的学说主要有以下几种:1.法院地法主义,2.被收养人属人法主义,3.收养人属人法主义,4.收养人与被收养人各自的属人法主义,5.法院地法与属人法同时适用主义.

三、涉外收养的法律适用问题切入点

根据前文可知,关于涉外收养的效力的法律适用问题,在各国的理论学说与实践中的主要分歧是依收养人法还是依被收养人法抑或依法院地法决定.而我认为,关于涉外收养的发了适用问题,不能单纯的从收养关系来判断.收养作为婚姻家庭继承法的一个方面,与该法的很多其他法律问题有相似的性质.就婚姻家庭继承法的涉外法律适用发面来说,只有涉及婚姻和继承的方面我国法律有相应的有关规定.从现有规定上看来,婚姻和继承都采取了根据具体法律问题具体规定法律适用,从成立、生效、撤销等不同方面来寻找连接点,从而确定准据法.同样的,在我看来,涉外收养的法律适用问题也应当从收养的成立、生效、撤销等具体方面具体研究.下面就从收养的成立和生效要件来讨论涉外收养的法律适用问题.

四、涉外收养的成立要件及其法律适用问题

(一)涉外收养成立的实质要件

收养关系的成立包括实质要件和程序要件.就收养成立的实质要件来说,包括收养关系双方当事人的年龄、身份和意思表示等内容.我国《收养法》第二十一条规定:“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女”,该规定首先承认了涉外收养的合法性,同时,第二十一条第二款也说明,“外国人在中华人民共和国收养子女,应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意”.此处“该国”实指收养人的国籍国或住所地国,由此可见,对于收养人的身份和收养资格,应当适用的是收养人本国法,即适用属人主义.外国人收养我国子女,被收养人作为中国公民,应当满足作为被收养人的条件.根据《收养法》第四条规定,并不是所有儿童都能作为被收养人,在涉外收养关系中,被收养人也应满足规定中的相应条件.收养应当有利于被收养人的利益,收养关系的成立,双方须出于自愿,也应得到被收养人的同意,遵循意思自治的原则.

综上所述,涉外收养的实质要件我国也采取重叠使用法律的规定,外国人收养中国公民子女,必须符合我国收养法规定的收养人条件,同时不得违背收养人国籍国或住所地国的法律,被收养的中国儿童必须符合中国收养法以及相关规定,同时,也不得违背收养人国籍国或住所地国的法律.②因此,我认为,对于收养成立的实质条件,是以行为人作为连接点的,从而我国采取了收养人和被收养人属人法重叠适用的原则.

(二)涉外收养成立的形式要件

就收养成立的形式要件来说,包括登记手续、公证手续等.世界各国通常依“场所支配行为”的原则,适用收养行为地法或收养成立地法.我国对外国人在华收养子女采取的是较为严格的程序.中国法律对涉外收养应提供的认证文件、证明材料、审查程序等,都有严格的规定.

我国《收养法》及《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》在规定涉外收养关系成立的形式要件的法律使用时,明确规定了外国收养人应当提供的登记证明资料,并需要经我国驻该国使领馆认证,登记书面协议后亲自到省级人民政府民政部门登记.同时对港澳台及华侨收养我国儿童的登记条件也有严格规定.很明显,对于涉外收养成立的形式要件,适宜以法院地作为连接点,应适用法院地法,严格适用我国法律.

因此我认为,就收养成立的实质要件而言,应当适用收养人和被收养人属人法重叠适用的原则,而在收养成立的形式要件方面,应严格适用收养成立法院地法,即我国法律.

五、涉外收养的效力及其法律适用问题

收养关系自收养成立之日起生效,具有法律效力.关于收养效力的法律适用问题,中国立法中还没有明确的规定.我国《民法通则》第148条规定:“抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家法律”,即可以采取最密切联系地法.而《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第3条规定:“外国人在华收养子女,应当符合收养法的规定,并不得违背收养人居住地国法律.”从这里看来,似乎在收养的效力方面,又适用的是被收养人属人法和收养人属人法重叠适用的原则,我国立法的相关规定并不一致.

然而在我看来,收养关系的成立及其效力,主要及于被收养人,应当以保护被收养人的利益为主,以意思自治原则为根本.我国《国籍法》第10条和第14条做出规定,被收养的中国公民可以根据收养人及已成年的被收养人的愿望,保留或申请退出中国国籍,但如果收养人为定居在我国的无国籍或国籍不明的人,被收养人一般具有中国国籍.公民具有的国籍是公民权利义务的最基本保障,因此,我认为涉外收养的效力及于被收养人,应依被收养人国籍国法律为主,即适用被收养人属人法,主要是国籍国法.若被收养人申请退出中国国籍,而加入收养人国籍国或住所地国籍,则效力适用该国法律,若被收养人愿意保留中国国籍,则应适用我国法律.

自改革开放以来,来中国收养儿童的外国人所属国越来越广泛,而这些收养人主要集中来自美国、加拿大、瑞典、西班牙、英国等欧美发达国家.这些欧美国家较中国现状而言,对未成年人有更好的义务教育系统、法律保障机制,被收养人加入其国籍后,也许能享有更多的权利义务,检测如单一适用中国法律,也许并不能对被收养人的成长发展做出更好的贡献.对于主张适用最密切联系地原则的学说,我认为在涉外收养中,无法有效确定最密切联系地,可变因素也非常多,会导致更多的争议和不必要的麻烦.

对于涉外收养的效力的法律适用,我认为涉外收养的效力应适用被收养人属人法,且是单一的适用被收养人的国籍国法,即被收养人意愿选择国籍的国籍法.然而事实上,这并不是一个严格的硬性规定,反而具有一定得灵活性.具体说来会产生两种法律后果.第一,被收养人选择加入收养人国籍国或住所地国籍,就这种情况而言,不会产生收养人和被收养人权利义务的法律冲突,收养效力直接适用该国法即可.第二,被收养人选择保留我国国籍,这样有可能因具体事项在收养人与被收养人权利义务的冲突,更多表现为收养关系成立后涉及的其他人身或财产关系,此时应适用与这些具体关系相关的规定适用法律.

总之,就涉外收养的效力,适用被收养人国籍国法,在收养关系上是对被收养人利益的最好保障,也不失为法律适用的一种可行方式.

六、中国立法现状的不足及完善建议

(一)立法仅涉及单向涉外收养模式,应完善双向涉外收养模式,具体规定法律适用

我国《收养法》第21条仅规定了外国人可收养我国儿童为养子女,且仅指境外外国人,却没有对中国人收养外籍儿童做出相关规定,也会有中国境内外国人收养中国儿童、甚至中国境内外国人收养外国儿童的情况发生,而对于后三种情况,中国立法都没有相关的规定.现有立法本身的局限性就限制了涉外收养法律适用的实践和操作,我国这方面的立法空白日益突显.

如今,随着国民生活水平的提高,已经有中国人要养美国儿童的事例出现,而中国法律却没有相应规定.对于这个问题我有以下建议.首先,取消对外国人收养中国儿童的境外限制.境内外国人同样可以收养中国儿童,检测如境内外国人已经加入中国国籍,该收养关系事实上并不构成涉外收养关系,直接适用中国法律即可,但法律需对这种情况做出明文规定.其次,允许中国人收养外国儿童.由于法律的空白,对于中国人收养外国儿童实际处于一种无法可依的状态,因此必须做出相应规定.我认为这种情况的法律适用也应从涉外收养的成立和生效的方面来考虑,具体思路和前文分析相似.最后,对于中国境内外国人收养外国儿童的情况,我认为应当严格采取我国法律.从属人法原则角度而言,收养人住所地为我国,就法院地法原则而言,我国法院具有管辖权,就最密切联系地原则而言,被收养儿童作为养子女将生活在我国境内,同时,考虑到我国国情和相应的生育制度,我认为应当严格采取我国法律.

总之,对于涉外收养单向立法的现状而言必须有所完善,对涉外收养有可能涉及的多种情况都有所规定,从多方面保障收养人和被收养人的权利义务.

(二)涉外收养受到国内司法限制,应完善国内立法,为涉外收养提供完备的准据法依据

我国现行的收养法本身仍有许多不完善的地方,国内立法的不完善,在涉及涉外收养时将其作为准据法使用,也会牵制涉外收养的发展进程.

前文说到,根据我国的相关规定,收养成立的实质要件采取重叠适用法律原则,外国人作为收养人收养中国公民子女,必须符合我国收养法规定的收养人条件,同时不得违背收养人国籍国或住所地国的法律.但根据我国收养法的规定,收养人须为有抚养能力、无子女、未患特殊疾病且年满30周岁的人,若涉外收养中的收养人也必须符合我国法律对收养人的条件,必然涉外收养会受到国内司法的限制.由于我国社会主义初级阶段的特殊国情,我国实行了计划生育的规定,为有利于计划生育政策的实施,《收养法》规定收养人必须无子女.③而许多欧美国家并无与计划生育相关的政策,自然他们的收养法中也不会存在这种限制性的规定.相反,大多数欧美国家的家庭中,都是多个子女的情况.如果根据涉外收养的法律适用原则,那些有抚养能力、也未患任何疾病的外国夫妇,可能应已生有子女而无法在我国收养子女,这无疑不符合收养关系成立的初衷和法律意义.

现行收养法中,许多规定过于局限和生硬,涉外收养关系成立的形式要件也过于复杂和繁琐,不利于外国收养申请人掌握.国内立法的不完善和司法的限制必然会牵制涉外收养的实践和发展,国内收养法还有待完善.更进一步说,应当在收养法中以专章专篇的形式对涉外收养做出具体规定,对于因涉外收养会产生的特殊关系或法律事实应当特殊对待,不能以中国国内立法笼统概括.

根据我国现有国情而言,收养制度在我国还处于一个发展阶段,还有需要成熟和完善的方面,因此,有关涉外收养的立法完善还有很多需要做的工作.

注释:

①刘仁山.国际私法.中国法制出版社.2007年版.第307页.

②蒋新苗.国际收养法律制度研究.法律出版社.1999年版.第355页.

③曹诗权.婚姻家庭继承法.中国法制出版社.2008年版.第199页.