本站原创摘 要转轨经济法学学说是我国经济法理论研究的又一新成果,但学界也不乏对其合理性的质疑之声.因此,本文从对传统经济法观念的反思出发,通过对转轨经济法与市场经济法、民法以及行政能边界之划分来论证其存在的合理性,这对转轨经济法学本身及经济法基础理论研究都是很有意义的.
关 键 词转轨经济法学转轨经济法市场培育控权
中图分类号:D912.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-124-02
“转轨经济法学”这一概念是陈云良先生在《转轨经济法学:西方范式与中国现实之抉择》一文中首次提出来的,其目的在于“消解中国经济法学严重的正当性危机”.转轨经济法学学说认为,当前中国所需要的不是西方的经济法,而是符合中国国情的但又不完全独立于西方经济法的转轨经济法,它的功能就在于培育市场与控制政府权力.但对于这一新的学说,学界不乏质疑之声,如李昌庚先生就专门撰文批评了转轨经济法学这一学说,认为这一学说是对正统的经济法基础理论有混淆和误读.而下文拟对转轨经济法学提出自己的认识,并在尽量理解作者原意的基础上对李昌庚先生的观点进行反驳.
一、主流经济法观念之反思
究竟何为经济法,经济法产生的原因是什么这是两个困扰经济法学界多年的问题.现在的主流观点认为经济法的产生是以市场失灵或者说是市场有自身难以克服的缺陷,如外部性、垄断和公共失灵等的存在为前提的,由于存在市场失灵,所以需要国家进行干预和调节,而规范这种干预和调节的法就是经济法.从另一个角度看的话,经济法就是以市场经济为存在条件的.如果真的是这样,笔者不禁要问:首先,我们凭什么说经济法的概念源于摩莱里的《自然法典》,须知在摩莱里等空想社会主义者看来,“经济法所适用的社会并不是一个典型的市场经济社会,而是与当时所处的19世纪中叶的资本主义社会形成鲜明对比的乌托邦式的理想社会”,即当时所谓的经济法与市场经济完全无关.其次,我们凭什么说德国是经济法之源头,当时的德国是为了战争的需要而制定和颁布了一系列的战时经济措施法,而不是为了弥补市场缺陷.有学者认为这是“因为市场不满足国家战争的临时紧急需要”,也是市场失灵的表现之一,但笔者并不认同这一看法,如果市场不能满足国家的需要也是市场失灵的表现之一,那我们为什么不直接实行计划经济体制.因此,合理的解释就是,德国是经济法之源头,但这个“经济法”不是当下主流经济法观点所谓的经济法.再次,我们凭什么总拿1964年捷克的经济法典作为经济法法典化的榜样,须知当时的捷克实行的是计划经济体制,与市场经济完全无关,他们所谓的经济法与当下主流经济法观点所谓的经济法完全不是一回事.
那究竟是谁错了呢其实经济法不是以市场经济为唯一的存在条件的.不论是计划经济,还是市场经济,经济法都是作为对经济社会化的一种回应而存在的.计划经济和市场经济都是一种社会化了的经济,在社会化经济中,不同的经济参与者始终存在着利益冲突,比如在计划经济中,冲突的双方是国家和个人,而在市场经济中,冲突的双方主要是平等的市场主体.正是为了平衡这种利益冲突,经济法应运而生.
二、计划经济法、转轨经济法与市场经济法
由上文可知,经济法是与经济体制相联系的,不同的经济体制决定了不同类型的经济法.在计划经济中,由于对市场的不信任和对私有制的恐惧,国家被认为是唯一合法的利益主体,国家被赋予强大的经济职权,一切经济权力均在国家的掌控之中,此时的经济法是一种授权国家全面控制经济以保证国家利益之法,我们称之为计划经济法.如苏联、东欧各国和我国曾颁布的经济法律法规.在市场经济中,市场是调节资源配置的主要手段,自然人和法人等地位平等的市场主体成为了市场这一舞台上的主角,但市场主体之间不受控制的竞争发展到一定程度会不可避免的产生对市场经济自身的危害,尤其是市场经济发展到垄断的程度后其危害更大.为了弥补市场失灵,就需要授权国家对经济进行干预和调节,从而产生了市场经济法.而这正是我们现在通常所说的经济法,也正是西方经济发达国家实行的经济法.
无论是计划经济法还是市场经济法,其目的都是为了通过界定政府与市场之间的边界来促进经济发展.那么对于处于转轨经济时期的中国而言,我们需要的是计划经济法还是市场经济法呢二者皆否,我们需要的是转轨经济法.我们既不能重回被历史证明了是错误的计划经济体制,而实行计划经济法,也不存在像西方国家那样的发达的市场经济,从而采用市场经济法.对于前一点,这是毋庸置疑的,但对于后一点,李昌庚先生认为:“在我国市场经济发展的21世纪初以及入世以来的经济全球化趋势下,不至于不如19世纪末20世纪初当时的西方市场经济社会吧”,因此没有理由用转轨经济法学来取代市场经济法.本文认为,李文的这一论述是没有道理的,市场经济的发达与否不是光看时间就可以做出判断的,关键要看市场是否真正是调节资源配置的主要手段,而中国的事实显然并非如此.因为在中国,市场还绝不是调节资源配置的主要手段.所以,我们现在也不宜实行市场经济法.因此,李文中那种认为市场失灵是经济法产生的基础性内因,而我国的市场经济的发展程度已具备产生经济法的条件,从而无需再提出转轨经济法学的看法并不成立.换一个角度讲,“经济法理论的生命力在于与现实经济关系的结合”,转轨时期的中面临的主要问题就是市场不完善和政府干预过多,而转轨经济法学正是为了解决这两个问题而存在的.
那么,转轨经济法学与市场经济法有何关系呢首先就二者的联系而言,市场经济法是转轨经济法学的必然归宿,而转轨经济法学不是市场经法的必经途径.无论是转轨经济法还是市场经济法,其目的都是为了正确划分政府与市场之边界,保证市场经济的健康和有序的发展才是二者的最终目的.其次,就二者的区别而言,市场经济法是“治病”之法、授权之法,而转轨经济法学是“育人”之法、控权之法.如果说转轨经济法学是“育人”之法、控权之法,那么其在功能上就会和民法及行政法发生重合,从而使人们对转轨经法法产生错误的认识.因此,如何界定转轨经法与民法以及行政能上的区别是确定转轨经法合理性之关键.
三、转轨经济法学与民法――基于市场的角度
陈云良先生认为,中国的市场发育并不完善,交易信息不透明,交易条件不公平,尤其是市场主体结构扭曲.因此,转轨经济法学的功能之一就是培育市场,发展市场.对此观点,李文认为由于民法才是真正的培育市场之法,如果转轨经济法也有培育市场之功能,则混淆了二者的功能定位.本文并不赞同李文的观点,因为转轨经济法与民法一起发挥着促进我国市场经济发展的功能.
在李斯特的《政治经济学的国民体系》一书中有这样一段描述:“经验告诉我们,风力会把种子从这个地方带到那个地方,因此荒芜原野会变成稠密森林,但是要培养森林因此就静等着风力的作用,让他在若干世纪的过程中来往成这样的转变,世上岂有这样愚蠢的办法吗如果一个植树者选择树秧,主动栽培,在几十年内达到了同样的目的,这倒不算是一个可取的办法吗”再也没有能比这段话更生动的描述转轨经济法和民法与市场培育之间关系的语言了！如果把种子变成森林的过程比作市场不断发育完善的过程,那风力就是民法,植树者就是转轨经济法.可以说,光靠民法也是可以完成培育市场的任务的,西方国家的市场经济之所以如此发达,可以说这是民法几百年的努力的结果,但如果有了转轨经济法,就可以加速培育的过程.这正是二者的功能差异之所在.李文中曾指出:“由于我国市场经济不充分的现实原因,决定了我国当前重点是培育市场,而不是弥补市场失灵.因此从法律功能的角度讲,我国当然应以民法为主导,经济法的作用并不明显.”这也就是说我们要培育市场应主要依靠民法.那笔者不禁要反问,我们为何不让国家来充当植树者的角色,通过借鉴西方国家的已有经验,充分利用我们的后发优势来加速市场的培育呢
可以说,在培育市场方面,转轨经济法的培育市场之功能并不是对民法相同功能的取代,转轨经济法学与民法作用方式的不同决定了二者不可互相替代,也不能偏废其一.具体而言:民法主要是通过保证各种经济主体的自由意志,使其能搞按照自己真实和自主的意愿来参与市场经济活动来培育市场,而经济法则不同,经济法并不直接作用与个体,而是从宏观出发,通过营造健康和有序的市场环境来促进市场发展的.而且,中国经济体制的转型,尤其是市场主体的培育这还涉及到整个社会制度系统和文化观念体系的转型,而仅靠民法是无法完成这一任务的,转轨经济法学必须有所担当.
四、转轨经济法与行政法――基于控权的角度
转轨经济法除了有培育市场之功能外,另一重要功能就是控权.“在向市场经济转轨过程中,我们唯一要做的是将政府对市场的全面管职权逐步削弱和减少,并依靠法律将其限制在一个合理的范围,使政府调节市场行为有法可依,将国家调节权法治化.”而这个法律主要就是指转轨经济法学.如果转轨经济法学具有控权之功能,那是否和同样被称为“控权法”的行政法产生功能定位上的重合呢能否因为转轨经济法学“侵犯”了行政法的“传统势力范围”而否认转轨经济法学的存在呢答案当然是否定的,首先,如果仅仅因为有功能上的重合就否定转轨经济法学的存在,那我们同样可以以行政法与宪法具有同样的控权功能而否认行政法的存在,因为宪法才是真正意义上的控权法.其次,关于行政法究竟是不是控权法在行政法学界内部也是有争论的.当然,本文并不打算通过否认行政法是控权法来论证转轨经济法学是控权法的正确性,本文认为,转轨经济法学与行政法同为控权法,只是二者控权的方式不一样.具体分析如下:
转轨经济法是社会本位法,它产生于经济的社会化过程中,其社会本位的性质决定了它有对抗公权力的特性.但国家之所以有干预经济之权力是因为有国家的授权,因此,我们不能指望转轨经济法学直接去规制国家的过度干预.所以,转轨经济法重视对介于国家和市民之间的社会中间阶层的培养,希望通过培养社会相似度检测组织或者是社会中间阶层来对抗国家的过度干预的.
而行政法则不同,其主要通过以下两种方式:一是规则性控制,即限制行政主体权力,规定行政主体行使权力范围,反映了立法权对行政权的控制,规则控制是一种以实体规则为主的控制,所以也是最基本的控权方式,二是过程性控制,程序性控制方式注重对行政主体行使权力过程的控制,它能弥补规则性控制的不足,同时程序控制把注意力放在权力行为的时间与空间方式上和相对人以参与上,所以能解决权力过程问题的失控问题.
综上,转轨经济法学的控权功能主要是以一种间接的方式实现的,而且其关注点主要就是市场,而行政法主要是通过直接作用于行政法主体来实现其控权功能,而且市场不是其唯一关注点.
五、结语
所有的事物均有其特殊性,滥用“国情”之名确实可笑,但忽视“国情”更是无知.我们的经济法研究应从我国正处在转轨时期这一最显著的事实出发,转轨经济法学正是对这一重大事实的深刻回应.作为一种新的经济法观点,其最大的理论意义在于帮助当下的经济法走出理论研究的困境,将经济法理论与我国经济建设之实践紧密结合.不可否认,转轨经济法学的提出不可避免的与已有的经济法理论产生矛盾和冲突.对于这种情况,我们应本着科学的态度、用所有的智识以及最大的真诚去对待.
注释:
陈云良.转轨经济法学:西方范式与中国现实之抉择.现代法学.2006(5).
李昌庚.转轨经济法学:一个容易误读的概念――兼与陈云良先生等人商榷.求索.2007(6).
许明月.市场、政府与经济法――对经济法几个流行观点的质疑与反思.中国法学.2004(6).
不是后文称之为市场经济法的源头.
陈云良.回到中国――转轨经济法学存在及其价值.法治与社会发展.2007(6).
李昌麒.经济法――国家干预经济的基本法律形式.成都:四川人民出版社.1999年版.
由于计划经济法已被历史否定,所以本文无须再进行比较.
这里所说的必经途径并不是指所有国家都必须先实行转轨经济法后才能再实行市场经济法,只有向中国这样的处于转轨时期的国家才有行转轨经济法之必要,从而在过渡到市场经济法.
具体内容参见陈云良.转轨经济法学:西方范式与中国现实之抉择.现代法学.2006(5).
李斯特.政治经济学的国民体系.北京:商务印书馆,1983,(101).邱本.经济法总论.北京:法律出版社.2007年版.第419页.
冯永泰,王伦刚.转轨时期中国经济法的任务.成都师范高等专科学校学报.2003(9).