本站原创[摘 要]鉴于我国目前商事写作技巧中出现的写作技巧形式不规范、适用法律不统一、写作技巧行为无法可依等诸多现象,尽快完善我国的写作技巧商制度成为商事立法的当务之急.我国应该参照其他市场经济国家的立法及国际惯例,结合我国的特点制定一部专门的《商事写作技巧法》,明确规范我国的写作技巧商法律制度及其商事写作技巧行为.
[关 键 词]写作技巧商商事写作技巧法显名主义
一、我国现行的写作技巧立法概况及其特点
我国现行的写作技巧立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律.此外,尚包括有关写作技巧制度的行政规章（《关于外贸写作技巧制的暂行规定》）,以及最高人民法院的司法解释等.目前我国的写作技巧法律制度具有如下几个特点：第一,以大陆法系国家民事写作技巧制度的立法体例为蓝本.这一方面是由于自清末变法以来,清政府和民国政府所制定的民事法律均沿袭德日法制,这无疑会对我国今日之立法产生深远的影响；另一方面,建国初期,由于我国学习苏联,在立法上也概莫能外,而苏联也属大陆法系国家,尽管上世纪五六十年代我国未产生正式的民法典,但1986年通过的《民法通则》还明显的带有苏联民法的色彩,这也是一个不争的事实.深受大陆法影响的后果在写作技巧制度方面的表现便是我国《民法通则》仅规定了直接写作技巧制度,而对间接写作技巧制度,则未予规定.直到1999年,《合同法》方将行纪合同纳入了法律调整的范围.将直接写作技巧规定于民法典,间接写作技巧规定于合同法,这是大陆法系民事写作技巧与商事写作技巧二元体系在我国法律制度上的体现.第二,民事写作技巧和商事写作技巧没有明确的界限.由于立法者将1986年《民法通则》定位于“民法的商法化”,因此,我国的《民法通则》具有浓厚的民商合一的性质,这一性质在我国的写作技巧法中也有明显体现,《民法通则》仅规定了写作技巧制度,但该项制度通用于民事写作技巧和商事写作技巧；于《民法通则》之外,我国并没有另行制定调整商事写作技巧的商法.当然,随着时间的推移,《民法通则》写作技巧制度的规定已不能满足现实生活的需要,对有些陈旧规定的修改,已成为立法者重点考虑的问题.第三,写作技巧法法律体系初具规模,但尚不能调整全部写作技巧关系.目前,我国共有两部法律对写作技巧制度予以规范、调整,它们分别是《民法通则》和《合同法》,但它们对写作技巧关系的调整是不全面的.《合同法》对行纪合同予以专章规定,这固然填补了我国法律对间接写作技巧调整的空白,但其缺乏对行纪商的规定.在我国未采用普通法写作技巧立法体例的情况下,《合同法》却部分地规定了普通法中的隐名写作技巧和被写作技巧人身份不公开的写作技巧,这一画蛇添足之笔又造成了写作技巧法法律体系的不和谐.
二、我国目前写作技巧商制度立法和实践中存在的问题
1.写作技巧商资格的确定无严格要求
写作技巧商不同于民事写作技巧活动中的写作技巧人,它除了参与商业写作技巧,从本人处获取佣金外,还是一种营业体,对其内部职员还需支付工资和薪金.因此,作为营业体,它必须有自己的商号、资产、营业场所、商业账簿,并进行营业登记.但在我国的《民法通则》中对写作技巧人的资格根本就未作规定,在《暂行规定》中仅规定外贸写作技巧人必须有外贸经营权,对其他条件也未作规定.这种情况不能满足商业写作技巧实践的需要,不利于规范写作技巧商,也不利于保护本人和第三人的合法权益.因为,一方面作为商事营业体,写作技巧商必须拥有一定数额的自主财产,否则无法对自己的过错造成本人或第三人的损失承担责任；另一方面,如果法律对写作技巧商的资格不作明确规定,无法保证本人与第三人交易的安全,因为事先第三人无从知晓写作技巧商的资格是否合法,若以后有关机关确认该写作技巧商资格不合法,将导致该写作技巧合同无效,写作技巧合同无效则写作技巧商写作技巧本人同第三人订立的交易合同也无效.
2.内外贸写作技巧形式不同,适用法律各异
根据我国《民法通则》的规定,写作技巧人以被写作技巧人的名义所从事的法律行为,其后果由被写作技巧人承担,此写作技巧为直接写作技巧.《暂行规定》规定的外贸写作技巧形式中,写作技巧人可以被写作技巧人的名义,也可以自己的名义进行法律活动.即外贸写作技巧既可为直接写作技巧形式,也可为间接写作技巧形式.《民法通则》对直接写作技巧的法律后果的承担作了明确规定,而《暂行规定》的规定一方面不符合国际上通行的写作技巧形式,另一方面又显失公平.根据《国际货物销售写作技巧公约》的规定,间接写作技巧关系中的三方当事人――本人、写作技巧人和第三人间的关系是两种不同性质的关系.本人与写作技巧人间是委托写作技巧关系,写作技巧人与第三人间是交易关系,因此,写作技巧人与第三人所订立的写卖合同,本人不能直接接受,只有在写作技巧人通过委托合同将写卖合同转让与本人后,本人才可承受.但《暂行规定》规定,间接写作技巧的行为后果由写作技巧人承担,这与国际上通行的间接写作技巧形式不符.此外,《暂行规定》又规定,对于写作技巧商以自己名义签订的合同可向本人收取3％的佣金,而对本人不履行合同或迟延履行合同则承担100％的责任.这种规定显然是不公平的.
3.商事写作技巧中写作技巧人的地位不明确
根据写作技巧的一般理论,写作技巧人与本人之间是一种委托关系,而非雇佣关系,因此,写作技巧人的地位是独立的,本人对写作技巧人的写作技巧行为无权干涉.但是,在外贸写作技巧实践中,由于法律对此未作明确规定,再加上一些本人对国际市场信息掌握的较多,或仅因为自己无外贸经营权无法直接与外商交易等情形,常常出现本人干涉写作技巧人的写作技巧活动,如直接与第三人联系,强迫写作技巧人听从其指挥,或为了达成交易,无视写作技巧商的合法权益,要求写作技巧人无条件接受第三人的条件等.这时的写作技巧人实质上已成为本人的附属品或代言人.在内贸写作技巧中,制造商与写作技巧商存在资产纽带关系,也淡化了写作技巧人的独立地位.在目前的国有企业改革中,增效减员己成为一个主要举措,对于富余人员能自我消化的,政府要求尽可能自我消化,因此许多企业自行设立写作技巧机构,销售本企业的产品.这种写作技巧机构其实仅是制造商的内部机构,无任何独立性可言.
三、完善我国写作技巧商法律制度的思考
1.写作技巧商制度立法的价值取向
就实际情形而论,写作技巧商还处于弱势.如果再对被写作技巧人加以特别的法律保护,没有必要,也极不合理.因此,笔者认为,商事写作技巧（写作技巧商）制度立法的价值取向应该体现出对写作技巧商与委托商双方的合法权益予以同等的保护与重视,实现写作技巧,尤其是商事写作技巧中以义务为中心向互利为中心的转变.在立法的价值取向上应是利益主体的多元化,即不仅注重委托商利益的保护,对于写作技巧商合法利益的保护也应该给予足够的重视,同时更应注意交易的便捷与安全.
2.写作技巧商制度的立法模式
写作技巧商的立法模式问题,立法时当然应该考虑.目前,关于商事写作技巧立法有三种模式：目前关于商事写作技巧立法模式有三种：一是规定在民法典中,即在民法典关于写作技巧的章节中也对商事加以规定,如我国台湾的民法中就有商（即写作技巧商）的规定；二是规定在商法典中,如日本、韩国、德国等国商法中均有写作技巧商的规定；三是规定在单行法律中,如英国的《1899年写作技巧商法》.
笔者认为,鉴于我国目前商事写作技巧中出现的写作技巧形式不规范、适用法律不统一、写作技巧行为无法可依等诸多现象,比较现实的做法是,首先不区分民事写作技巧与商事写作技巧,在一部民事法律中系统、全面地规定写作技巧的三方之间的权利义务关系.这部民事法律即是《民法典》,有关写作技巧的一般法律制度应当纳入《民法典》的总则编.在起草《民法典》时,现行的散见于《民法通则》、《合同法》和其他法律、行政法规、行政规章和司法解释中有关写作技巧制度的合理部分应当尽可能吸收到《民法典》之中.其次,参照其他市场经济国家的立法及国际惯例,就性质确实较为特殊的商事写作技巧关系制定一部专门的《商事写作技巧法》予以必要的规定,并将其作为民法的特别法,以此来规范我国的写作技巧商制度特殊的法律问题,以规范商事写作技巧行为,使商事写作技巧活动有法可依.
3.写作技巧商资格的取得条件
商事写作技巧不同于民事写作技巧,因此,法律应明确规定写作技巧商必须有自己的商号、一定数额的财产、营业场所并登记注册.否则,不赋予其写作技巧商资格,无写作技巧商资格的组织机构不从事写作技巧活动.此外,对写作技巧商都赋予外贸经营权,使一个写作技巧商既可从事内贸写作技巧,又可从事外贸写作技巧,以避免机构重复设置、市场分割的现象.
这其中存在争议的是写作技巧商从事商事写作技巧是否应当申请登记的问题.由于我国现行法律、法规均未对商事写作技巧做出规定,因此,对于从事商事写作技巧业务是否应当申请登记,立法上还是一个空白.笔者认为,既然写作技巧商作为一种职业,是商人的一种,而且其又从事商事行为,所以,写作技巧商就其从事营利性活动这一点而言己与制造商等毫无二致.因此,国家应当建立一套完整的法律法规重视和保护写作技巧商在我国的发展.笔者认为,应当建立申请登记制,对于长期、固定从事商事写作技巧业务的写作技巧商,应当实行申请登记,只有取得了写作技巧商的资格,才能从事写作技巧业务.而对于那些临时从事写作技巧活动的写作技巧商,则不一定非要其登记手续不可.