本站原创摘 要 ：《社会保险法》、《工伤保险条例》与《社会保险基金先行支付暂行办法》共同确立了工伤保险先行支付制度,以保证工伤职工得到及时有效的救治,但在制度设计与实施方面仍有诸多问题需要探讨.本文从实践角度,分析了非法用工中是否适用先行支付的问题,并对工伤保险基金安全等制度设计问题展开研究,提出了相应解决办法.
关 键 词 ：先行支付 非法用工 基金安全 医疗保险衔接
一、非法用工问题
(一)问题引入
工伤保险先行支付制度由《社会保险法》确立后,给广大劳动者带来了福音,而没有受到工伤保险保障的群体中有很大一部分是非法用工单位的职工.根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条中的规定,“非法用工单位”是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位.在劳动法中,非法用工被视为用人单位主体不合格,不纳入劳动法规制,那么工伤保险先行支付制度是否适用于非法用工单位的职工呢?笔者从以下几个方面展开分析.
(二)非法用工单位的法律地位
有学者认为,确立合法的劳动关系需要用人单位符合法定的主体资格,传统上处理非法用工问题都是采用二分法,合法用人单位受劳动法规制,非法用工单位受民法规制.笔者认为,从劳动关系的本质上看,劳动关系是人以雇员身份在用人单位的管理和安排下,为谋生所从事的职业劳动,具有人身性和财产性,平等性和隶属性的特点,非法用工关系符合劳动关系的本质,仅由于立法技术上对用人单位主体采取“主体界定”和“列举式”使得非法用工单位与劳动者之间的劳动关系因为用工方的主体要件欠缺而被否定,不利于保护劳动者的合法权益.笔者认为,可在实践中将非法用工处理分为两个层面,一是公法层面,劳动行政主管部门对非法用工单位进行处罚；二是私法层面,非法用工单位与劳动者形成的用工关系,由于主体要件不合格而归为无效的劳动合同,但已经履行的部分成立事实劳动关系.
(三)非法用工中受到事故及职业病伤害是否视为工伤
有学者认为非法用工不能认定工伤,理由如下：第一,工伤认定以合法劳动关系的存在为前提；第二,《劳动合同法》第四十四条规定“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”是法定的劳动合同终止情形；第三,《工伤保险条例》（以下简称条例）在附则中明确规定非法用工受到伤害的赔偿标准不低于工伤保险待遇,这是对非法用工单位的惩罚,所以不能将非法用工与合法用工混为一谈.
笔者认为,对非法用工已履行部分可以成立事实劳动关系,根据条例第十八条的规定,提出工伤认定申请需提交用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料,因此符合工伤认定的程序性要件.其次,用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的是在劳动合同合法有效的前提下,法定的劳动合同终止情形,而非法用工单位与劳动者之间的劳动合同自始无效,只是已经履行部分成立事实劳动关系.条例明确规定非法用工受到伤害不得低于工伤保险待遇,但在实践中,由于高昂的诉讼成本,受伤职工往往接受私了,得到的赔偿远少于工伤保险待遇.另一方面,对非法用工单位的伤亡人员进行工伤认定,可明确非法用工单位的赔偿责任,有助于争议的解决.并且,劳动能力鉴定程序以工伤认定为前提,进行工伤认定也为劳动能力鉴定和赔偿数额的确定提供了基础.
(四)工伤保险先行支付制度是否适用
从先行支付的构成要件“用人单位未依法缴纳社会保险费”看,并不存在用人单位主体合法与非法之分,且关于工伤认定的问题已在前文得到解决.其次,法律对于未依法缴纳工伤保险费的用人单位和非法用工单位的责任规定类似,前者是由单位负担工伤保险待遇,后者是单位承担不低于工伤保险待遇的一次性赔偿责任,工伤保险基金均无责任.
最需要先行支付的劳动者,正是那些在非法用工单位的劳动者,不应让工伤认定的先决条件将那些最需要、最期待制度保障的劳动者排除在外.先行支付制度适用于非法用工单位,符合公平正义原则,有利于社会和谐稳定发展.综合上述,笔者认为非法用工单位职工也可以申请工伤保险先行支付,社会保险经办机构（以下简称社保机构）支付后享有追偿权.
二、追偿权及基金安全问题
(一)追偿权的行使
暂行办法规定,对用人单位的追偿,可通过向金融机构强制划拨其存款、申请法院强制执行等途径.对第三人的追偿,社保机构应当依法向人民法院提起诉讼.
首先是对用人单位的追偿方式问题,立法采取的是与对“用人单位未按时足额缴纳社会保险费”的追缴处理同样的方式.先行支付的构成要件之一就是“用人单位未依法缴纳社会保险费”,在追偿与责令限期缴纳的方式一样的情况下,用人单位的违法成本没有增加.试想,用人单位已欠缴保费,依法律规定需自行支付工伤保险待遇,若用人单位拒绝支付,职工可申请先行支付,一来可以暂时免去纠纷,二来追偿权的行使仍是老一套,这使得用人单位更倾向于拒绝支付工伤保险待遇.由此,工伤保险基金的压力增大,一方面先行支付的数量激增,另一方面先行支付的资金难以收回.其次,对第三人的追偿方式,法律规定社保机构只能诉诸法院,追偿方式单一,容易使社保机构陷入诉讼这一非常规工作中,成本高昂且效果不佳.
此外,正因为用人单位在社保机构的催缴下又没有及时缴纳补足,才可能启动先行支付程序,这说明社保机构的催缴方式并没有取得应有的效果.在先行支付之后,社保机构又采取相同的方式行使追偿权,不符合一般逻辑顺序,且明显不会有效果.
第二是对用人单位的追偿可能性问题.《社会保险基金先行支付暂行办法》（以下简称暂行办法）第六条规定的“用人单位拒绝工伤保险待遇”的情形中,第一款“用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的”,用人单位的主体资格已经丧失,收回资金的可能性微乎其乎.第三款“依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇,法院出具中止执行文书的”,在法院强制执行都无效的情况下,社保机构的追偿手段更无法取得成果.
最后是追偿成本的问题.追偿会产生诉讼成本、支付资金的利息损失等,暂行办法第十四条规定了向用人单位追偿工伤保险待遇发生的合理费用以及逾期偿还部分的利息损失由用人单位承担.但是对向第三人追偿时产生的成本没有明确规定,笔者认为前述规定也适用于向第三人追偿的情况.
(二)基金安全问题
工伤保险基金以“以支定收,收支平衡”的原则确定费率,用人单位缴纳的工伤保险费是工伤保险基金的主要来源.先行支付制度的确立使得基金要向没有按时足额缴纳社会保险费的用人单位工伤职工支出资金,按照前述,社保机构收回先行支付资金的可能性偏低,难以达到收支平衡,基金安全问题堪忧.笔者认为,有两种解决办法,一是适当调高费率,将先行支付造成的基金安全风险分散到各行业中,即根据工伤保险费的使用情况确定各行业费率,通过扩大收入达到收支平衡.二是在工伤保险基金中划出专门的部分用于先行支付,如对未按时足额缴纳工伤保险费的用人单位的罚款和滞纳金可以纳入该专项基金,此外,作为有社会保障的义务的政府,可为该专项基金提供政府补贴或者将专项基金支出列入社会保险统筹层次的地方财政预算中.
三、医疗保险的衔接与救济途径
根据条例的有关规定,工伤认定程序是相当繁琐和耗时的,如今工伤赔付难的问题也多是因为工伤难以认定,这与先行支付给予及时救济的立法目的产生冲突.但是,工伤认定又是整个工伤保险以及先行支付制度的基础,非工伤的职工自有人身损害赔偿等其他救济途径,工伤保险不应有任何义务,先行支付制度的确立本身就给工伤保险基金增加了义务之外的责任和风险,因此工伤认定是得到先行支付的必要门槛,否则会造成基金的滥用以及对其他工伤职工和用人单位的不公平.
笔者认为,应设计基本医疗保险（以下简称医保）与工伤保险在先行支付制度中的衔接机制.按照条例第三十条第四款规定,工伤职工治疗非工伤引发的疾病,不享受工伤医疗待遇,按照基本医疗保险办法处理,即医保与工伤保险的分界线就在于是否为工伤.医保的先行支付也是先行支付制度的一部分,且并不以工伤认定或劳动关系的证明为前提,就现实情况来说,医保的覆盖面远大于工伤保险,允许医保在工伤认定之前代替工伤保险先行支付可以缓解上述矛盾.在医保先行支付后,若认定为工伤,工伤保险基金则将医保先行支付的部分归还,由工伤保险基金行使追偿权.暂行办法规定了在第三人侵权造成的工伤事故中,基本医疗保险可提前介入的情形,但非因第三人侵权造成的工伤事故中并没有相同规定,笔者认为应当参照第三人原因造成工伤事故的情形,允许基本医疗保险的提前介入,保障工伤职工及时得到治疗.其次,也可以对工伤认定这一条件做灵活性处理,如只需初步证据证明为工伤即可,不必按照完整常规的工伤认定程序执行.
最后,工伤保险先行支付制度的确立,有利于保障劳动者的合法权益,突出了社会保障的作用,体现以人为本的核心价值,十分有进步意义.其制度设计上的缺陷,有待在实践过程中进一步完善.