本站原创文章编号：1003-6636（2012）03-0099-06；中图分类号：D912.29；文献标识码：A
摘 要：责任保险市场面临着严峻的困境,扩张冲动与焦虑之间存在紧张关系.为此,应基于观念与技术的二元立场系统审视责任保险,关注其正当性基础转换的现实,坚持保险一般相区别、侵权责任确定与保险赔偿责任确定相界分的原则,注意保险技术因应保险道德危机的相机性,以矫正焦虑背后观念性偏差、消除扩张责任保险的观念性障碍.
关 键 词 ：责任保险；责任保险困境；责任保险政策；可保风险；保险技术
The Ideology out of Liability Insurance Ethic Dilemma
CAO Xingquan
（School of Civil and Commercial Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120,China）
Abstract：
Liability insurance market is confronted with severe ethical dilemma in that intense relationship lies between expanding impulse and ethical anxiety. Hence, liability insurance should be examined from dual position system’s perspective of ideology and technology, with reality of appropriate base tranormation being focused on. Based on principles to distinguish insurance ethic and mon ethic, tort liability and insurance liability, we should pay attention to the discretion of insurance technology caused by insurance moral crisis so that we could correct ideological deviation of ethic anxiety and eliminate ideological obstacles of expanding liability insurance.
Key words：
liability insurance, liability insurance ethic dilemma, liability insurance policy, insurance coverage, insurance technology
一、反思责任保险的困境
关于交强险中保险公司是否应赔偿醉酒驾车造成的损失,在近年来一直是社会各界关注的焦点.检索北大法宝数据库,以经过中级人民法院二审、截至2011年12月31日为限制条件,我们搜集到50多个醉酒驾车交强险纠纷案例.通过分析,我们发现在该问题上的司法意见多达四类：（1）垫付抢救费用；（2）垫付抢救费用和人身伤亡损失；（3）垫付抢救费用并赔偿人身伤亡损失；（4）赔偿受害人的全部损失.虽然《机动车交通事故责任强制交强险条例》（以下简称《交强险条例》）第22条已经明确规定,保险公司对故意行为不承担赔偿责任,仅有垫付抢救费用的义务,但各地法院的判决并不如此.为什么会出现判决如此混乱的情况?保险公司竟然要对醉酒驾车这种故意行为的风险埋单,正义何在?如果保险公司不埋单,由受害人承担某种风险是否又正当?
似乎还可以展开一系列推演：如果保险人不得将醉驾规定为除外责任,那么交强险似乎应承保酒后驾车这种故意行为的风险了；如果交强险可承保醉酒驾车此类故意,那么似乎也可承保故意撞红灯、一般酒驾等其他故意行为,只要这些故意行为的主观恶性低于醉酒驾车的；如果交强险可以承保醉酒驾车这种恶意程度相对较高的故意行为,其他责任保险也可在某种程度上承保故意行为.法院裁判支持,反映出社会对责任保险、对扩张责任保险可保风险的某种强烈期待；而法院判决否定,似乎也映射出社会对责任保险扩张所致风险的某种焦虑.
责任保险的发展历史就是一部可保范围的扩张史,也是一部期待与焦虑的交织史.对行为者而言,只要自己行为对他人、对社会产生了不利,不管该行为是过失的还是故意的,都有充分利用责任保险分散风险的需求.对受害人而言只要某个主体对自己产生了不利,也不管该行为是过失的还是故意的,都利用责任保险机制获取充分保障的期望.作为一种重要的社会管理工具,责任保险确有合法存在并且扩张的现实必要.但是,基于保险内在的责任分担机制,侵权行为人只需在事前付出确定的、较小数额的保险费就可以将自己过错导致的不利转移给社会.仅从结果上进行单向度判断,责任保险的确在某种程度上减损了侵权责任制度应当具有的道德评价以及对不法行为的惩戒功能.为很多人焦虑的是：责任保险对侵权责任制度会不会构成根本性侵蚀?会不会助长反社会行为?会不会诱发行为人通过购写责任保险而故意降低其行为注意?
无论是基于以上逻辑推演还是基于弱者保护现实需求所致的责任保险扩张,都不可避免地要面临某些焦虑乃至责难.这些焦虑,映射出社会对责任保险基础的反思.显然,故意而为某种反道德乃至违法行为的人,竟然仅因事先购写保险而几乎逃脱承担民事赔偿责任的惩罚,这简直是不可理喻的.其实,这些焦虑甚至反对,不独在我国存在,其他国家也如此.在美国,有记录的第一张责任保险单产生于1886年,但一直到1909 年密苏里州最高法院在布里登案（Breeden v. Frankford Marine PlateAccident & Glass Insurance Company）中做出“过失责任保险合同在法律上并无不当”的裁决后① ①Gary Schwartz, The Ethics and the Economics of Tort Liability Insurance, 75 Cornell L. Rev.313, 1990.314. ,责任保险合同的合法性才得到正式认可.在法国,通过责任保险来分散风险长期被认为是一种不道德、企图逃避法律责任的行为.② ②张洪涛,王和.责任保险理论、实务与案例［M］.北京:中国人民大学出版社,2005.30. 某商事法院在1844 年曾以违背公序良俗、助长行为人不注意为由将责任保险合同判决无效.要不是1885年巴黎上诉法院改变立场而明确判决有效③ ③刘士国.现代侵权损害赔偿研究［M］,北京:法律出版社,1998.26. ,法国的责任保险也将长期处于事实存在但不合法的状态.
责任保险是在社会焦虑中成功突围并得以逐步扩张的.我们有理由相信,这种局面在我国也会出现.法官在交强险案中判决保险人赔偿受害人醉酒驾车造成的损失以及获得大量舆论支持的事实,正好反映了社会将某些故意行为风险纳入责任保险可保范围的某种努力,而某些保险公司尝试推出酒后驾车保险的社会背景也在于此.不过,责任保险的扩张冲动与焦虑之间的紧张关系,也预示我国责任保险发展面临着严峻的困境.该困境在某种程度上限制某些责任保险产品的开发和推广.在强大的舆论责难面前,保险公司开发的那些酒后驾车险似乎偃旗息鼓了.虽然不得将醉酒驾车作为交强险的除外条款在国外早成惯例,但我国《交强险条例》的表现则是羞羞答答.由此看来,如何尽快走出责任保险的困境,是保险理论界和实务界面临的共同挑战.
拉长历史镜头,从保险市场的发展轨迹看,以上性焦虑问题似乎也不真正成为问题.仅经过短短100多年,责任保险就事实上成为了一种最具活力的产品、一种主要的风险管理工具和公共管理手段.而与此同时,侵权法本身并没有真正遭受所谓的危机,社会不良行为并没有因此而更加严重.拓展责任保险可保范围而纳入某些故意行为的社会意义如此明显,为什么会有如此强烈的焦虑呢?虽然这可能与责任保险市场经营乱象有关,但在本质上还是因为社会对责任保险的观念性偏差.在某种意义上讲,扩张论与焦虑论的立场都带有某种单向度的特质.扩张论多从社会需求进行单向度的逻辑推演,而焦虑论则多聚焦于侵权行为人因购写保险而不实际承担责任的结果展开单向度的价值评判.虽然消除焦虑最终需要依赖于保险技术,但保险观念偏差的矫正更需要观念的更新.因此,在不断发展保险市场技术的同时,需我们首先对责任保险的正当性基础进行观念上的系统审视,以最大程度消除社会对责任保险扩张的焦虑,并促使保险市场根据观念改进的进程、技术手段消弭风险的程度而向社会相机地展示那些有助于走出责任保险困境的技术机制.鉴于此,基于保险观念与保险技术二元分离的立场,以下部分将探讨如何从观念上走出责任保险困境的有关问题.
二、责任保险正当性基础的转换
责任保险最早开始于19世纪的欧美国家,其根源在于工业革命导致的大量工业事故.在侵权法的过错归责原则被确立之后,工业活动参与者不得不面临大量的法律风险.在风险管理的探索中人类创造了责任保险.在此刻,责任保险以 “纯粹的填补被保险人损害”的面貌展现其魅力.
随着社会经济的发展,人类所面临的各种工业事故、交通事故越来越普遍、越来越严重.在弱者保护政策诉求的驱动下,无过错责任原则进入侵权法,社会主体面临的侵权责任风险有了明显扩张.该种扩张,不仅可能让社会活动参与者面临更多的负担,也可能导致受害人因责任人偿还能力不足而无法得到实际赔偿的现实问题.责任保险正是在这双重压力下被扩张的.在强化弱者保护的政策诉求中,后一种压力事实上成为推动责任保险扩张的首要因素.责任保险往往是救助受害人的最后的、也是最重要的救济手段,而公共管理依赖于责任保险的趋势也越来越明显.利用责任分散与分担机制,责任保险能够有效地将某一社会主体的侵权责任分散于社会大众中,在增强加害人赔偿损害能力的同时,也有效避免了受害人得不到实际赔偿的“尴尬”.增强被保险人的责任能力,是责任保险获得法律正当性的基础依据.① ①T. Schwartz,The Ethics and Economics of Tort Liability Insurance［J］.75 Cornell L.Rev.( 1990),313.此刻,责任保险也从为被保险人提供“以确定的费用代替不确定的损失”② ②所罗门许布纳等.财产和责任保险［M］.陈欣等译.中国人民大学出版社,2002.7. 的机制,演变成对被害人提供有效救济的机制.
虽然分担行为人风险的功能继续存在,但此刻责任保险所分担的风险已聚焦于第三者之上.经济社会越发达、侵权制度越成熟,对弱者保护的政策诉求越突出、社会对责任保险的需求也越强烈,责任保险市场也越发达,责任保险制度也越完善.社会活动风险的扩张、侵权法律制度的发展、弱者保护的社会政策取向,是推进责任保险制度发展的三大根本原因.其中,强化对弱者的保护是最直接的政策原因.在保险市场发达的国家,从被侵权人获得赔偿的资金最终来源去观察,我们会发现,依据侵权法由侵权人直接向受害人支付的赔偿金,要比通过责任保险而由保险人直接支付的赔偿金少得多.
社会对责任保险正当性的评判基点,已经从指向被保险人的风险管理工具转到指向受害人的公共管理工具.在风险事故发生后,在受害人得不到责任人有效赔偿的情况下,由政府承担兜底是必要的,而确保社会大众安全的安全管理也早已成为公共管理的一个主要内容.在政府能力有所不逮的情况下,充分利用市场机制来推进公共管理就成为一种可行路径,推行强制保险就是一种理想选择.政府越来越依赖于责任保险来保护弱者、转移公共管理风险,越来越多地强制要求高危活动的参与者购写责任保险.
同时,虽然保险制度依然把可保范围局限于过失领域,但在起风险分担和救济保障作用的保险机制催化下,社会对这些过失行为本身的宽容度有所提升.基于弱者保护政策立场,为确保受害的第三者得到及时有效的经济补偿,即使是为那些社会难以容忍的过失行为提供保险、甚至为那些重大过失乃至某些故意行为提供保险,也最终可能为社会所容忍.甚至,在人寿保险领域存在着破除故意犯罪致死“不可保”之“迷思”的必要.③ ③樊启荣.在公益与私益之间寻求平衡-《中华人民共和国保险法》第45条规定之反思与重构［J］.法商研究.2010(5).出于强化弱者保护的特定政策需要,社会转而也越来越多地要求将那些故意行为产生的风险纳入可保范围,以实现增强被保险人承担责任能力的目标.拿酒后驾车险来说,虽然该险种在我国引发过激烈争论,但在国外因酒后驾车导致第三人损失责任事实上早就纳入了责任保险的可保范围.可以预见,在不久的将来,酒后驾车险也会得到广大民众的支持.在这个意义上说,把故意行为导致的责任纳入责任保险的可保范围,未必不可能.
三、责任保险与社会的分野
任何社会主体在社会活动中均应承担相应的注意义务,都不得从事故意乃至恶意损害他人、社会利益的活动.这是社会对社会行为的基本要求.同时,任何规范社会活动的法律制度都不得有诱导社会主体降低行为注意或者甚至鼓励从事社会主体故意乃至恶意损害他人、社会利益行为的效果.这是社会对社会制度的基本要求.
违反法律规定而未尽行为注意或者故意侵犯他人合法权益的行为都应当受到制裁.侵权责任法的基础即在于此.在责任保险中,保险人的保险理赔可能导致侵权行为人最终不会对自己侵权行为负担不利民事赔偿责任的结果.为防止行为人利用保险机制而将故意侵害他人或者故意违反法定义务的不利后果转嫁给保险公司,不承保故意行为即成为责任保险的一项基本公共政策.对此,我国《保险法》第27条第2款有明确规定：“投保人、被保险人故意制造保险事故的,保险人有权解除合同,不承担赔偿或者给付保险金的责任”.但是,这并不意味着将任何故意行为风险都排除在责任保险的可保范围之外.也即,在特定社会公共政策框架内,承保某些故意行为导致的损失可能并不违背保险基本.显然,责任保险与一般社会之间存在着某种程度的分野.这种分野,大致表现在以下三个方面：
首先,在目标方面,一元与多元的分野.酒后驾车的故意行为将给社会带来严重安全隐患,是一种不折不扣的恶,理当为社会一致地强烈谴责.醉酒驾车就更毋用论了,驾车撞红灯也如此.显然,对酒驾、醉酒驾车、撞红灯这类行为的社会评判,多是单向度的、抽象的.但是,对针对酒驾、醉驾、撞红灯这类故意违法行为所致风险而开发出的责任保险产品进行的保险评判,则因为被评判的对象属于保险的范畴、该种行为属于保险交易行为而有不同了.也就是说,我们不可混淆对行为的社会评判与对行为有关保险的保险评判.在后者,我们关注的并非行为本身,而是针对这些行为所开发的保险.保险正当性判断是一个综合衡量的过程.如前所述,虽然责任保险必须考虑不得承保故意行为的基本公共政策,但我们不得不考虑弱者保护、社会管理等其他公共政策.当不同公共政策发生冲突时,我们必须关注对这些政策的排序以及取舍的问题.虽然酒驾、醉驾、撞红灯等行为在一般意义上属于恶的范畴,相关保险也可能产生诱导此类恶的风险,但相关保险还有弱者保护之特殊的、甚至优先的政策需要.在不得诱导故意违反行为与弱者保护这两种政策发生冲突时,公共管理者和社会舆论都选择支持后者,进而强烈支持责任保险可保范围向此类故意行为风险的扩张.事实上,在商业汽车第三者责任险中,保险公司对驾车人撞红灯导致他人损失承担赔偿责任的情况是相当普遍的,社会对此也几乎没有太多责难.正是因为在政策目标方面存在一元与多元之间的巨大差异,当天安保险公司推出酒后驾车险后,舆论上才出现了民众批判与天安公司叫屈的强烈反差.虽然酒后驾车险会助长酒后驾车的不良风气,普通民众的看法也有一定道理,但它确实具有切实保护交通事故受害人的现实意义.如果把评判的视角转化到受害人方面,酒后驾车险或许就转化为一种善、一种保护弱者的市场理性工具.
其次,在后果评价上,直接与间接之间的分野.社会关注行为对社会产生的直接后果,直接反对那些产生违背道德后果的现象.责任保险,因不得不同时坚持不得为故意行为风险提供保险以及为弱者提供有效保护这两类看似矛盾的公共政策立场,不得不同时考虑是否有效保护弱者、是否会抑制诱导故意行为这两种效果.其结果是,保险制度的最终政策选择在一定程度上会压抑不得为非道德行为提供激励的社会立场.当然,这并不代表保险就不考虑后者了.为此,责任保险在坚守方面就不得不高度关注一个特殊问题,即能否通过特定机制来消弭这种选择带来的不利.也就是说,在政策立场权衡与选择的同时,责任保险制度要特别地考虑对不利后果的预防问题.如果不能发展出有效控制危机产生的保险技术,那么特定责任保险产品也不能产生.可以认为,是直接控制有关行为并直接压抑此类行为产生不利的后果,还是间接控制保险产品以间接预防此类保险可能产生的不利的后果,就构成社会与保险的一个显著区别.其实,该特殊性可从责任保险中过失与故意行为所遭遇的不同待遇上得到有力印证.社会对过失行为的责任保险没有太多的责难,虽然这种保险事实上也可能产生降低或者诱发降低行为人注意的不利后果.之所以如此,是因为保险市场很容易通过保险技术手段来控制诱发过失行为发生的某些不利后果.之所以对故意行为有关保险的责难比较强烈,一方面是因为行为本身的恶,一方面也是因为对故意行为的控制则要难得多.也就是说,如果能通过保险交易机制来控制某种故意行为保险所带来的不利,那么针对该故意行为的保险在保险上就是可以接受的,此种保险就不会对民事责任制度所内在的道德评价以及对不法行为应有的惩戒功能构成实质的削弱.在该条件满足的情况下,投保人可以通过购写责任保险来实现对自己的保护.① ①邹海林.责任保险论［M］.法律出版社,1999.44. 况且,责任保险的理赔过程也并非不对被保险人的故意行为不进行任何谴责,因为责任保险首先承认责任的存在.只不过,责任保险造成了责任存在与责任实际承担存在某种程度的分离而已.
在故意内涵上,行为指向与后果指向的分野.侵权法维系的属于一般社会的范畴.侵权法上的故意,包括行为故意和后果故意两个层次的含义.《美国侵权法重述（第二次）》第8A规定：“在本重述各处,‘故意’一词被用来指称行为人欲求其行为导致某种后果,或者相信其行为极有可能导致该后果.”根据该重述,应立足于行为的后果去判断故意.所谓故意,一方面是期望该后果发生,或者预料该后果要发生；一方面是期望或者预料该后果发生的基础上还故意去从事了该行为.故意应当包括行为故意与结果故意两个方面.前者,指人的主观上是否有意识地从事该行为；后者,指人的主观上是否还期望实现这种行为产生的后果.虽然侵权法上故意行为的反性也表现在这两个方面,但受侵权责任法直接谴责或者惩罚的主要是在预见或者期望某种后果发生的那种内心之恶.在现实生活中,行为故意和后果故意是可以分开的.故意教训某人与不希望被教训的人受到某种特定伤害的情况就经常发生.在责任保险中这种分野也是存在的.酒后驾车是故意行为,但是否会肇事、肇事后要承担多少赔偿责任,肇事者事先无法预料,因而是一种客观事实.在美国,法官为实现保护被保险人的合理预期、让保险公司对被保险人的某些故意侵权行为承担责任的目的,就曾经创造了这个特定理论.
四、侵权责任与保险赔偿责任的理性界分
侵权责任制度的建立和完善是责任保险产生和发展的法律基础,而侵权责任的扩张对责任保险而言既是机遇也是挑战.机遇在于,侵权责任的扩张创造了对责任保险的强大社会需求；挑战在于,基于弱者保护的政策诉求,侵权责任的扩展可能影响责任保险运行的社会环境,造成侵权法实施对责任保险的过度依赖,以及由此可能导致侵权责任基础受影响并给责任保险经营人带来实在的合同风险.对责任保险而言,必须高度关注所面临的挑战.
关于责任保险是否影响侵权法,理论上有激烈争论.很多学者坚持认为,侵权法关涉责任的确定,而责任保险制度关涉保险合同中赔偿数额的确定；如果后者对前者产生了影响,那么后者的合理性基础将受到侵蚀.但是也有学者坚持认为,在社会学意义上考虑,作为促进侵权法有效实施的社会环境的一部分,责任保险制度必然从多个方面影响侵权法的实施.① ①Tom Baker,Liability Insurance as Tort Regulation: Six Ways That Liability Insurance Shapes Tort Law Action, Public Law and Legal Theory［R］, University of Pennsylvania Law School Research Paper No.08-52.
从法律适用过程及实际后果看,责任保险事实上影响着侵权法,虽然这些影响可能有很多非理性的成分.但是我们必须注意,如果把责任保险与侵权法的适用直接联系起来,不仅将侵蚀侵权责任法本身,而且也给责任保险的保险人带来严重不公.仅仅因为行为人购写了责任保险就判定责任人侵权或者判决责任人承担更加多的责任,这无疑有点荒唐.因此,德国的法院认为,侵权法与责任保险分属两个不同领域,必须坚持侵权责任确定与保险合同损失赔偿确定相分离的原则,不得把责任保险是否存在作为确定是否构成侵权的一个基本考量.② ②杨华柏.德国侵权法与责任保险的互动关系及对中国的启示［J］.保险研究,2009(3). 如果将两者不适当联系,仅因保险可能提升行为主体责任能力就将侵权责任扩展的思想随意拓展到责任保险纠纷解决中去,那么发生在美国的责任保险危机也可能在不久的将来出现在中国.在我国,交强险就发生了从暴利到巨亏的变脸,保监会因此专门发文要求保险公司不得拒绝某些机动车的交强险.该场景的产生或多或少与法院在审判中采用不区分的偏差立场有一定关系.德国保险与侵权责任制度良性互动的经验、美国责任保险危机的教训告诉我们,我国应当坚持责任确定与保险赔付相分离的基本原则.
不过,对于责任保险事实上会在一定程度上影响侵权法实施的这种社会现象,我们也不得进行简单的批判.毕竟,责任保险制度的功能已经从“纯粹的填补被保险人损害”到“保护第三者利益”,其正当性基础已经从单纯保护被保险人转向到了首先保护受害人.为了有效保护受害人,在特定场合将保险市场存在着特定责任保险产品、该生活活动领域存在强制性责任保险制度、侵权行为人已经购写责任保险等事实作为法官判断保险公司赔偿数额的一个自由裁量因素,也未尝不可.在德国,有部分法官就是这样处理的.如果购写了责任保险,侵权赔偿的数额往往会有所提高.甚至,如果存在责任保险特别是强制责任保险的,一些法官出于尽快地解决纠纷的目的而判决保险人承担某些本不应承担的责任.③ ③马克西米利安福克斯.侵权行为法［M］.齐晓琨译.法律出版社,2006(193-194). 当然,对于这种将侵权责任确定与保险赔付相联系的做法,必须作为例外存在；并且,只能将强制责任保险作为自由裁量的一个因素来处理.否则,将影响理性界分大幕本身的美感.
五、保险技术因应社会危机的相机性
如前所述,责任保险对的关注特别强调通过保险技术机制来预防可能出现的负面影响.事实上,责任保险的困境乃至危机在很大程度上就是由社会对保险公司利用合同条款等保险技术因应危机的处理思路或者路径缺乏理解导致的,以至于在法律上很多可保的责任在上被划归到不可保范畴.其实,即使是某些法律上可保、上可保的侵权责任,在实务中也可能会遭受可保危机.因为保险公司缺乏经营经验,难以确定这类保险技术问题的核心所在,或者虽然知晓了技术核心但不能有效利用合同条款等技术去开发出风险可控的保险产品.因此,侵权法扩张导致的责任保险危机,在很大程度上与保险人运用合同规则的能力有关.
保险交易具有丰富的技术内涵,而保险产品的开发、销售和理赔怎么写作等市场环节无不围绕着合同条款而展开.为从法律可保转向可保、从法律与可保转向经营可保的转化难题,以便将责任保险的社会需求转化为有效市场供给,保险公司应当充分关注保险技术在责任保险困境过程中的可能作用、如何有效利用保险合同技术手段等问题.为维护责任保险的正当性,可将重大过失、故意、恶意导致的责任排除在某些保险的责任范围之外.为克服责任保险的长尾性给保险公司经营带来的不确定性,可考虑在保险产品中加入时限条款.为避免司法机关不当利用不利解释原则来扩大第三人范围,保险人可在条款中详细界定第三人的边界.为避免侵权制度的修改对保险带来的不确定性风险,保险人可以事先有预见地设计特定限制条款,如将责任限制在过错范围之内,或者限制纯经济损失、惩罚性赔偿责任的保险责任范围.为确保责任保险不出现诱发行为人降低注意的困境,可以引进浮动保险费率、共保条款、免赔条款等合同机制.
基于合同自由的原理,保险市场中的各类危机或者乱象几乎都可以从条款设计的角度加以解决.不过,我们也应当认识到,保险条款的设计不仅要遵从保险的技术原理,也要遵从社会一般常识、市场交易一般原理.也就是说,保险人既应当树立充分利用合同原理去困境的意识,也应当充分认识到合同条款设计活动本身的内在限度.汽车保险中的无责免赔条款乱象,即映射出保险条款设计中的该类思维缺陷.被保险人对交通事故的发生没有责任的保险公司不予赔偿,此类无责免赔条款至少在三方面违背了保险技术原理：第一,保险的目的就在于为被保险人提供防范风险的机制,将被保险人自己拥有的车辆无辜地被他人损害排除在被保险人所遭受损失之外的做法显然有问题.第二,被保险人没有责任就不赔偿、有责任才赔偿的规定意味着,汽车第三者责任险本身要鼓励被保险人的非理性行为了.这既违背,也违反社会常识.第三,无责不赔的规定不正当地限制了被保险人的合理利益,严重缺乏交易公平意识.
我们应正视保险困境与保险技术之间的关系,并确保两者之间保持良性互动.在此基础上,努力将对待责任保险的困境的注意力从观念纠结转向技术关注上,对于责任保险市场的健康发展来说甚为关键.保险人应如此,保险监管者也应如此.① ①Steven Shell, On the social functin and the regulation of liability insurance［R］.the Annual Lecture of the Geneva Insurance Association in Amsterdam, March 31,1999.
六、结束语：促进社会共识及理性行为模式的形成
为应对曾经发生在发达国家的工业化、现代化过程中的事故危机,我国已经建立了比较完善的侵权责任制度、确立了和谐社会的发展理念和弱者保护的基本政策.在此背景中,社会对责任保险有强大需求.不过从市场实际看,无论是保险从业者还是普通民众乃至政府,似乎都还没有为这种强大的责任保险需求做好充分准备.其中,责任保险扩张中所遭遇的困境就是一个重要表现.虽然在保险机制上可行,但将责任保险可保范围扩展到某些故意的市场努力被社会判定为不合理甚至反道德.面临困境带来的巨大挑战,现行责任保险制度似乎退却了.《交强险条例》第22条明确地将“被保险人故意制造道路交通事故”排除在机动车交通强制保险的赔偿范围之外,国家旅游局和中国保监会发布的《旅行社责任保险管理办法》也将被保险人的故意行为排除在强制责任保险范围之外.不过,公共管理者还没有完全灰心,保险机制中也表现出一副极其矛盾的面孔.《交强险条例》第22条规定,被保险人故意制造道路交通事故造成受害人的财产损失,保险公司虽然不承担赔偿责任,但可能要在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用.无疑,该规定的文字表述在为酒后驾车等故意行为保险预留某种空间.是否意味着：不赔偿财产损失,人身损失可以商量?为有效保护受害人,法院确实在利用该空间,甚至还表现出扩张解释法律条文的趋势.况且,对于“被保险人故意制造道路交通事故”的规定, “故意”的含义也有太多解释的空间.要判断导致受害人损失的交通事故不是故意的,也实在是太困难了.奇怪的是,社会一般观念对此类扩张并没有太多批判.或许,这些观念变化也可能发生针对其他故意行为的其他责任保险产品上,甚至在商业责任保险中可能也如此.看来,某个制度在一个场合不合理而在另外一个场合可能变得合理了；某个制度在一个时代不合理而在另外一个时代可能变得又合理了.“法律是逐渐从‘不合理的’到‘合理的’进化而来的.”② ②我妻荣.债权在近代法中的优越地位［M］.王书江.张雷译.中国大百科全书出版社,1999(345). 责任保险困境的,在本质上可能是一个观念转变的过程.观念转变了,不合理的责任保险也就合理了.看来,那些责难背后的观念立场本身就有偏差.当然,当下的保险制度也并非能完全不顾及这些基于特定社会立场的评判.至少,这些评判所指的影响可能确实存在.同时这些评判存在的事实本身也意味着社会各界还没有就责任保险完全达成共识.在这个意义上讲,责任保险市场存在的困境也为我们提供了一种反思的机会.共识之达成以及在此基础上相关理性行为模式的形成与维系,才是责任保险市场持续健康发展的根本保证.在这个过程中,努力生成并推广有关责任保险的惯例或许是一种理性选择.
责任编辑：梁宏志
收稿日期：2012-02-25
基金项目：国家社会科学基金项目“商事法制实践对商事习惯的回应机制研究”（10BFX085）.
作者简介：曹兴权（1971-）,男,四川蓬安人,西南政法大学民商法学院教授、博士生导师,研究方向为民商法.