本站原创摘 要 ：作为行政裁量的工具,裁量基准具有规则的结构、政策的因素和命令的形式,从我国的实践来看,其亦反映了惯例和经验的总结.裁量基准对行政机关具有内部的事实拘束力,并间接地对外部具有一定的法律效果.行政机关在一般情况下应当适用裁量基准,但基于公共利益或案件特殊情况,并在充分说明理由之后,可以选择不适用裁量基准以实现行政裁量个案正义之目的.
关 键 词 ：裁量基准；行政规定 ；行政程序
一、引言：问题的提出
自2004年起,在国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）的推动下,全国各地掀起了推进依法行政的新浪潮,而制定和实施行政裁量基准成为了这一浪潮中的新举措.现实的实践还是给我们带来了一系列难题.一方面制定和实施裁量基准大行其道,另一方面行政机关和人民法院却缺乏对待裁量基准的应有态度,以致出现冷热两端的尴尬局面.面对这一困境,我们不得不思考：行政机关应当怎样适用裁量基准?不适用裁量基准时行政机关又应当依照何种程序进行?
二、 裁量基准与行政规定：裁量基准是什么?
（一） 裁量基准的一个现实考察
为了了解裁量基准是什么,我们应当首先看看它在现实中是什么.以云南省厅红头文件惹争议案为例,我国《道路交通安全法》第九十条规定：“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的,处警告或者二十元以上二百元以下罚款.”而云南省厅制定的《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》（以下简称《暂行规定》）,对《道路交通安全法》第九十条规定予以细化,其第九条第三十一款规定：“机动车超过规定时速未到50％的,处50元以上100元以下罚款”,当机动车的超速范围有所变化时,该规定便设定相应的罚款数额,呈现出由轻到重,分段细化的行政处罚结构.由此观之,裁量基准具的特征为:规则的结构、政策的因素、命令的形式、惯例的总结、裁量的工具.
（二）裁量基准的一个理论分析
首先,从立法授权来看,无立法权的行政机关所制定的裁量基准既非行政法规,又非行政规章,而属于行政规定.其次,从制定程序来看,未经法定立法程序制定的裁量基准不属于法律法规.再次,从结构技术来看,裁量基准具有严密的体系结构和规则结构.最后,从文件的形式来看,裁量基准一般使用规定、规则、意见、通知、细化标准和案件指引等名称,具有行政规定的外在形式.
三、裁量基准与行政程序：行政机关如何适用?
（一）裁量基准的一般适用
由于裁量基准为法律法规范围内的裁量指示,具有政策和命令的事实拘束力和经验总结的合理性,因而,在一般情况下行政机关应予适用.行政机关认为行政系统的文件充其量是规范性文件,属于内部约束的东西,不具备法律效力,因而要求行政机关以《暂行规定》为依据进行处罚并没有法律依据.诚如前文分析,裁量基准借由具体行政行为对外产生间接的法律效果,这样的法律效果与行政相对人的权益息息相关,故裁量基准通过内部的事实拘束力以期指示行政机关为更加恰如其分的行为,非经说明理由的正当程序不得解除内部事实效力的拘束.
（二）裁量基准的特殊适用
行政机关适用裁量基准的难题在于,一方面可能因为裁量基准不是法律而不被适用,另一方面却可能因为机械适用裁量基准丧失行政裁量之必要灵活性.与我国裁量基准制度相似,在法国行政法中的存在一种“指示制度”.本文认为,不适用裁量基准应当遵守一定的规则,即基于公共利益或案件特殊情况,并在充分说明理由之后,行政机关方可背离裁量基准.分述如下.
1.公共利益的斟酌.公共利益是一个典型的不确定法律概念,而不确定法律概念的法律适用过程必然需要结合个案的具体情境加以最终确定.在日益复杂的现实社会中,特别是自然灾害和社会紧急状况的频繁出现,行政机关更多地面临着通过政策的制定完成增进公共利益的职责与在具体情境中充分考虑私人利益的双重期待.
2.特殊情况的考察.作为具有书面成文形式的裁量基准,其并非行政裁量的万能工具,主要原因在于“成文法”弊病难以根除.从时间维度上看,社会变迁,道德风化,规则有穷而事无穷,在裁量基准无法满足现实中的特殊事实之时,不应强制适用裁量基准而应在法律范围内重新为适当裁量；从空间维度上看,如前文所述裁量基准效力的地域冲突即是一个现实问题,特殊情况应予考虑,否则有违行政裁量个案正义的目的,毋庸赘言.
3.程序中的说明理由义务.说明理由义务在行政机关适用裁量基准的行政程序中具有重要地位.行政决定应说明其作成决定的理由,系为使当事人及利害关系人不独知其然,亦知其所以然,从而于行政救济时,得为有效之权利防御.
由于裁量基准是行政机关自己制定的内部行政规则,故裁量基准本身的合法性,成为了行政机关在行政程序中合法地为行政裁量的前提条件.当行政机关因一个依据裁量基准或者不依据裁量基准而为的具体行政行被诉至法院时,法院便不可避免地需要对裁量基准的效力和合法性作出判断,问题在此转向了裁量基准的司法审查.
参考文献：
[1]王名扬.法国行政法[M].中国政法大学出版社,1989.
[2]张文显主编.法理学[M].北京大学出版社、高等教育出版社,2005.
[3]郑春燕.行政裁量中的政策考量――以“运动式”执法为例[J].法商研究,2008（2）.
（作者简介：文 爽（1985.3-）,男,四川宜宾人,四川大学法学院宪法与行政法专业研究生.）