本站原创我国《合同法》把合同成立与合同生效分别规定在合同订立制度与合同生效制度之中,于是理论上便有合同成立与合同生效分离的通说观点,认为合同成立与合同生效是两个完全不同的概念.然而也有学者认为,合同成立与合同生效虽然存在区别,但也具有同一性.笔者赞同后者的观点,理由分析如下.
合同成立与合同生效具有同一性
一、合同的成立与生效均能体现当事人的意志,属于事实判断问题,而非法律价值判断问题.
首先,依法成立的合同具有相当于法律的效力.《合同法》及原《经济合同法》《技术合同法》均规定了“合同依法成立即具有法律效力”,也就是说,当事人依照《合同法》的规定而订立的合同,即对当事人产生法律约束力.这种法律约束力不是合同当事人意志以外的国家或法律再次赋予的,而是因当事人订立合同的意志符合国家意志而产生的,因此,这种约束力体现了当事人的意志.
其次,《合同法》第45条、第46条关于附条件合同、附期限合同的规定表明了部分合同的生效是以当事人约定的某种事实状态的发生或未来期限届至而产生效力的.
再次,国家行政机关对合同的登记行为并不影响合同的效力.合同法第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当批准、登记手续生效的,依照其规定.”对国家行政机关的批准登记行为是否作为合同生效的要件,目前已被多数学者否定.学者们表示,登记只是一种公示的方法,当事人未登记手续并不影响合同本身的效力.而且国家行政机关进行批准、登记行为必须依法进行,无权对合同是否依法成立和生效进行法律上的评价,只有人民法院和仲裁机构才有权确认合同的效力、对合同是否依法成立和生效进行确认.可见,国家行政机关的登记、批准行为不能作为合同生效的要件,合同成立和生效体现的是当事人的意志,是一种客观存在.
二、合同成立和合同生效的构成要件基本相同.
我国《合同法》并没有明确规定合同成立的构成要素,从《合同法》第2章“合同的订立”规定的内容来看,合同成立的要素一般包括：合同的主体须有双方或多方当事人,合同的内容须具备合同的必要条款,合同的订立程序须经过要约、承诺两个阶段.
关于合同生效的构成要素,我国《合同法》也没有作出明确规定.从逻辑关系上来看,合同成立是合同生效的前提,只有合同成立以后,才能进一步谈合同生效的问题.因此,合同成立的构成要件也应当是合同生效的构成要件.除此之外,从《合同法》第44条至第46条规定的内容来看,合同生效的要件还包括是否履行批准、登记手续,以及约定的生效条件是否成就、期限是否界至.
三、依法成立的合同和生效的合同对当事人都具有法律约束力.
《合同法》第8条规定,“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力.当事人应当按照约定履行自己的义务.不得擅自变更或者解除合同.依法成立的合同,受法律保护.”根据该条款的规定,依法成立的合同,其法律约束力表现在：一是“应当按照约定履行自己的义务”,二是“不得擅自变更或者解除合同”.《合同法》关于合同成立效力的规定与我国其他有关立法和国外有关合同的立法是一致的.而合同生效是针对已经成立的合同而言的.由此看来,合同成立与合同生效的效力,都表现为对当事人具有法律约束力,二者的效力在实质上是一致的.因此,认为“合同成立不产生法律约定力”的观点与《合同法》第8条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”的规定是相违背的.
四、当事人违反依法成立和生效的合同,都应当承担违约责任.
对于违反依法的合同,当事人当然应当承担违约责任；但对于违反依法成立而未生效的合同,当事人是应当承担违约责任还是缔约过失责任呢?违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的一种责任.缔约过失责任是指合同当事人一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,而导致另一方的信赖利益的损失,并应承担损害赔偿责任.可见,合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志.合同的成立意味着合同关系的存在.在合同成立之前,因合同关系不存在,由一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同上的责任.因此,依法成立而未生效的合同对当事人具有的法律约束力体现在违约责任而不是缔约过失责任.如在不动产所有人一物多卖的情形下,多个写主中谁了转让登记,谁就取得了所有权,但出卖人要对其他写主承担违约责任,而不是缔约过失责任.
合同生效与合同无效、效力待定以及可撤销合同的关系
合同无效、可撤销合同以及效力待定是《合同法》对依法成立或生效合同的法律评价,反映了国家对合同关系的干预.依法成立的合同或生效的合同如果不符合法律的强制性规定,仍然得不到法律的保护.此外,如果合同违反了相关的行政管理法律规定或刑法规定,还要追究当事人相应的行政责任或刑事责任.之所以如此,法律界人士认为合同有效与无效的概念才能够体现法律对合同的评价.从特定意义上讲,与其说合同生效与合同成立的区别,不如说合同有效与合同成立的区别.合同“生效”是指合同产生法律约束力,侧重于合同效力的时间方面的问题；而合同“有效”则是指具有法律效力,侧重于合同效力的定性方面的问题,二者存在着本质的区别.因此合同不成立或不生效与合同无效也存在着本质的区别.
在司法实践中,审判机关在审理合同纠纷案件时,常以合同生效制度来考虑并确认合同是否有效,进而确定当事人应当承担违约责任还是缔约过失责任.由于无效合同中存在部分是不生效的合同,如不动产写卖中的一物多卖情形,没有产权登记的合同是未生效的合同,负有登记义务的当事人应当承担违约责任,赔偿因此给对方当事人造成的损失；如果将此合同确认为无效合同,有过错一方只承担缔约过失责任,对方当事人的可得利益得不到保护.因此,正确理解合同成立与合同生效的同一性在司法实践中具有重要意义.
由于“依法成立的合同”也同样“对当事人具有法律约束力”“受法律保护”,而不一定要具备生效要件.因此,不一定都要从合同生效制度来考虑并确认合同是否有效,可以从合同成立制度来考虑并确认合同是否依法成立.对于依法成立而仅仅缺乏登记等生效要件的合同,仍可以认定该合同依法成立,但当事人应当履行登记即转移标的物的所有权等义务.这样,既促进了交易,体现了合同自由原则,又符合《合同法》关于合同成立与合同生效的相关规定.
综上所述,合同成立与合同生效在构成条件上并没有实质性差别,都是一种事实上的判断,只不过事实内容不同罢了.与合同成立、生效不同的是合同的有效,合同有效与否才是对合同效力的一种法律判断.