本站原创董事责任保险（Directors and Officers Liability Insurance, D&O Insurance）,全称是董事及高级管理人员责任及补偿保险,是将在激烈的商业竞争中由于公司的董事会成员或高级管理人员因工作过错导致第三者经济损失而依法承担的赔偿责任转嫁给保险公司,由保险公司按保险合同约定来承担赔偿.董事责任保险激励清白的董事及高级管理者对不公正的指控坚决应诉,激励有责任心的人担任董事及高级管理者之职,抑制股东滥诉,并且在一定程度上保护了股东投资于公司的资产.因此,这种保险形式在西方国家首先被作为吸引和挽留优秀管理人才的一种重要措施,其次还作为对投资者利益进行救济的一种补充手段而备受欢迎.美国Tillinghast－Towers Perrin公司2000年的一份调查报告显示,在接受调查的2059家美国和加拿大公司中,96％的美国公司和88％的加拿大公司都购写了董事及高级管理者责任保险,其中科技、生化和银行类公司的董事及高级管理者购写率更是高达100%.
董事责任保险制度在美国、日本、英国等许多国家已经被广泛的推广和利用,成为保障企业正常发展的一个有效的法律制度.我国董事责任保险的最早成文法依据是2001年8月16日发布的《中国证券监督管理委员会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,该意见第7条第6款规定：“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险.”但此规定仅适用于上市公司的独立董事.2002年1月7日中国证监会和国家经贸委发布了《上市公司治理准则》,该《准则》第39条规定：“经股东大会批准,上市公司可以为董事购写责任保险.但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外.”与《指导意见》相比,《准则》规定的被保险人范围显然要大,不再局限于独立董事.可见,我国董事责任保险市场是在上述规范或法规出台后产生的.
日本先于我国实行董事责任保险制度,能给予我们先进经验,故将两国的这一制度进行比较分析,有利于我们改进不足.
董事责任保险产生的背景
董事保险为什么会出现在两国,它的出现有什么时代背景,本文将从经济生活状况变化的角度加以分析.
日本董事责任保险产生的背景
1.泡沫经济的崩溃
在日本经济高速发展时期,人们投资写股,分红获利,公司经营者和股东皆大欢喜,股东对公司经营上的问题不大关心.到了90年代初,泡沫经济崩溃,金融机关、证券公司的破产,上市企业的投资失败等事件不断出现,公司经营的阴暗面也跟着暴露出来.面对巨大的损失,股东们不但关心股价的升降,而且对公司的经营状况也更加注意.从大量的公司经营失败中,股东逐渐认识到公司经营的好坏主要是董事的责任,所以如何监督和追究董事责任不但是在日本学术界,就是在一般股东中也引起了高度重视,成为日本经济生活中一个大家普遍关心的焦点问题.
2.外国股东的大量出现
日本在经济高速发展时期,企业特别是上市公司大量在国外上市,尽量地吸收外国资本,造成了大量外国人股东的出现.这些外国投资家,投资的唯一目的是金钱利益,而且他们的股东意识较强,善于利用诉讼等法律手段来保护自己的投资利益.外国投资家在日本的证券市场占有重要位置,特别是美国的投资信托公司这样的大公司对日本股票市场的影响力很大.这些投资家们不但带来了外资,而且带来他们利用法律手段保护自己的利益等一系列股民意识很强的运作手段,这对不习惯于打官司的日本股东来说是一个很大的影响,对于拥有外国股东的日本企业而言也是一个很大的冲击.
3.律师数量的增加和作用的扩大
律师在日本经济生活中的作用不是主要的,但就如何利用法律手段来监督和追究董事责任而言,律师的作用不容忽视.日本法务省1993年度的律师修习生的采用比以往的500人扩大了一倍达到1000人.而且计划将来每年度采用千人以上.律师人数的增加,加大了律师界的竞争,使得律师们需要不断地开拓新的律师工作领域.而这几年对公司董事的监督和追究所造成的大量诉讼案件,使律师如鱼得水,十分活跃.因为股东代表诉讼的赔偿金是付给受到损害的公司的,而不是付给提起诉讼的股东,所以股东代表诉讼具有公益性的特点.律师参与这类诉讼,既有公益代表的荣誉,而且胜诉的话又有相当大的经济利益.所以有许多律师把目光盯住各大公司的董事,用他们专业的眼睛审视这些公司的经营,尽量挖掘出可以进行股东代表诉讼的事实.
我国董事责任保险产生的背景
1.上市公司弊案的出现
随着改革开放的逐步深入,上市公司越来越多,同时其阴暗面也随之显露,上市公司弊案大量涌现.股东们面对上市公司造成的巨额损失往往找不到可以负责赔偿的主体,投资环境的恶化不利于证券市场的发展.股东们慢慢意识到公司经营状况与董事有直接联系,监督、追究董事责任的机制进入股东们的视野.
2.加入WTO与国际接轨
随着全球经济一体化进程的不断加快,特别是我国加入WTO以后,越来越多的外国资本流入我国,如何更好地保护外国投资者的利益,吸引更多的外国资本,同时也进一步促进我国企业到境外上市、筹资或开设分公司是一个十分重要的课题.从我国目前的市场环境看,我国现行法律重在强调董事的行政、刑事责任,而真正与受害人经济利益密切相关的民事责任方面反而十分薄弱.西方董事购写职业责任保险的意识很强,故,要想适应经济全球化、与国际接轨,我国必须重视董事责任保险.
3.股东代表诉讼制度的确立
新《公司法》确立了股东代表诉讼的合法性,与此同时也预示着董事将面临不胜其烦的诉讼案件.为了使董事们不被一些无聊的诉讼案件打扰,安心工作,积极创新,董事责任保险进入到人们的视野.
从以上的分析可以看出,中日两国都遇到了发展经济时所出现的弊端,两国的股东意识在增强,他们不但是出钱写股票,而且也用法律手段来监督企业的经营,一旦出现董事的不法行为给公司造成损害时,股东们就会立即拿起法律武器来追究董事的赔偿责任,保护自己的利益.并且两国又都面临着与国际接轨,西方发达国家在立法上对董事的义务和应承担的民事责任有明确的规定,董事承担自身义务,购写职业责任保险的意识也很强.因此,要想适应经济全球化,与国际接轨,必须要在立法上进一步明确董事的民事赔偿制度,提高董事的责任心.对于我国来说,大力发展董事、经理责任保险不但可以进一步加快我国证券市场实施民事赔偿的步伐,改善投资环境,而且可以增强上市公司抵御风险的能力、提高公司的公信力,从而吸引更多的外国资本.
董事责任保险现状
30年代出现在美国的专门对公司董事的赔偿责任为对象的保险可以说是董事保险的最初形式.1989年英国因公司法进行了修改,承认公司可以购写董事保险而促进了董事保险业的发展.1990年日本的三井海上保险公司首先取得日本政府的认可,开始发卖董事保险,翌年其他保险公司也取得了政府的认可,在日本全面开展了董事保险业务.我国董事责任保险市场是在2001年《中国证券监督管理委员会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和2002年《上市公司治理准则》出台后产生的.
日本的董事责任保险现状
日本于1980年由三井海上火灾保险公司对董事保险进行专项研究.1990年6月,主要为了与美国等国家进行商贸活动的日本公司的董事,可能会在国外遭到董事赔偿责任诉讼的风险而直接用英文导入了美国的董事保险合同书.在1993年12月用日本语又创立了新的董事保险合同书,并经日本财政部认可.随着各保险公司纷纷开展董事责任保险业务,董事保险业有了很大的发展.据日本《经济新闻》1994年5月23日的朝刊报道,日本公司加入董事保险的签约数到1994年4月为止超过400件,比1年前增加5倍.
我国的董事责任保险现状
自2002年我国首份董事责任保单产生以来,我国董事责任保险市场发生了些许变化,从保单的需求方面来看,从最开始的上市公司积极购写到随后的积极关注、谨慎购写,充分反映了上市公司对待该险种的心理已由盲目转变为理性.事实上,随着最高人民法院逐步规范证券市场的民事诉讼行为以及国家出台相应政策,可以看到,对上市公司的董事及高管人员来说,他们的经营风险大大增加了.因此,我国董事责任保险市场的需求是非常大的.而从保单的供给来看,供给非常少.目前市场上能够提供董事责任保险的公司只有平安保险、美亚产险等几家,而且由于我国所设计的董事责任保单的条款极其不完善,许多条款照搬国外的条文,无法适应我国责任保险市场的需要.从我国数千上市公司投保企业不过百家的实际情况可以看出,在我国董事责任保险市场上,供给和需求是严重不对称的.因此,在发展和完善董事责任保险的一些相关条文和保单条款后,我国董事责任保险市场是有发展前景的.
两国董事责任保险相关问题对比
董事与公司的民事责任划分
1.日本
从公司法人主义的日本法来看,原则上说,董事的业务行为责任全部由公司负责.所以,董事在从事业务行为时,其结果对公司造成损害,给公司的债权者等第三者造成了间接损害,依照日本民法44条的规定,应该由公司来承担第三者的赔偿责任.此外,董事在业务行为时,由于不法行为造成了第三者的直接损害,这时依照日本民法709条的规定,董事个人必须承担法律责任,同时公司在原则上也必须承担法律责任.从日本法的责任归属的原则来看,董事因不法行为而必须承担的个人法律责任之外,董事因为业务行为而产生的法律责任应由公司来承担.
2.我国
我国民法理论上不承认董事在执行职务有过错时对第三人的直接赔偿责任.我国的传统民法理论认为,法人侵权责任的性质是替代责任,而不是连带责任.王利明教授认为,“主张法人侵权责任是连带责任,是不正确的.这种主张实质上是否定法定代表人及其他工作人员执行职务行为的代表性,而把他们和法人之间的关系看成是两个主体之间的写作技巧关系.法定代表人及其工作人员执行职务的行为,就应当认为是法人的行为,理应由法人负担责任,不能由直接行为人承担侵权责任.”即当法人依公司机关理论对其董事的行为承担侵权责任时,公司的董事是不能对受害人承担侵权责任的.很明显,中日两国在董事与公司的民事责任界限的划分上也存在一定差异.
董事责任保险的保险范围
1.日本
日本的董事保险合同中对于被保险的董事赔偿责任范围并没有具体规定,只是用免责条款来加以限定,如：有关违法董事行为的免责条款；有关董事保险的适用的免责条款；为调整董事保险与其他保险制度之间的关系而设立的免责条款；企业内部纠纷所引起的损害赔偿请求不适用董事保险而设立的免责条款.也就是说,董事保险合同中规定不能够保险的董事赔偿责任之外,其他的董事赔偿责任都在保险范围之内.这个范围看起来很广,但由于免责条款的严格,在实际应用中,一般来说只有董事在注意义务违反,也就是经营上的过失导致的赔偿责任才能够被保险.
2.我国
我国董事责任保险范围可以归纳为二点：其一是董事对其就职的公司承担的民事赔偿责任；其二是董事对第三人承担的民事赔偿责任.但是根据保险法有关责任保险的基本原理,以及相关实践,并非董事对公司及第三人的所有民事赔偿责任都可纳入董事保险范围,董事责任保险的目的也不能与促进董事积极履行职责的赔偿目的相冲突,作为董事责任保险标的也只能是董事在执行职务过程中因过失导致的对公司或第三人的赔偿责任.中日两国在赔偿范围上差异小.
董事责任保险填补责任限度额、自己负担额、缩小填补比率
1.日本
保险期间由保险公司支付的最大限度金额叫填补限度额.这一限度额中不但包括损害赔偿金,而且也包括争诉费用.在日本比较常见的董事责任保险填补限度额是10亿日币（约7千万人民币）和5亿日币（约3千5百万人民币）两种.保险合同中还规定了自己负担额,是指保险公司一次性支付保险金中被告董事个人必须承担的金额限度和公司全体董事个人连带所应承担的总金额限度.这一内容是由当事双方协商后决定的.比如,商定保险公司支付700万元人民币的保险金时,被告董事个人在其中承担7万元人民币的金额限度,公司全体董事连带承担35万元人民币的金额限度.缩小填补比率则是保险合同中规定保险公司需支付的保险金的比率.这一比率是保险双方当事人协商后决定的.在日本,一般比率是95%.也就是说保险公司支付损害赔偿金,争诉费用的95%,剩下的5%由董事自己负担.这些条款的设定,一方面防止了因小额保险金的频繁请求可能会引发的保险费增长的隐患,另一方面由于被保险者的赔偿责任不能完全转嫁给保险公司,本人必须承担一定比例的赔偿,可以对被保险人的违法行为起到抑制的作用.
2.我国
我国平安保险公司的董事责任保险样单上没有涉及对填补责任费用的负担.笔者认为,合同中对自己负担的数额、缩小填补比率及填补限度额等应规定统一、明确的标准,以减少因对赔偿数额的不确定而产生的不必要的争端.
结语
从以上论述可以看出,中日两国在董事责任保险制度方面存在很多差异.在我国实行这一新兴保险制度时应更多借鉴日本的先进经验.
从现行政策看,我国提出要建立企业经营管理者的激励和约束机制.如果我们把强化董事、经理的义务、责任看作是约束机制,董事责任保险制度则可以看作是激励机制,两者的协调发展,无疑是建设现代企业制度的要求.我们完全有理由相信,建立董事责任保险机制,为经营者分担职业风险,鼓励其创新精神,是建立我国现代企业制度的重要环节.